1. Innledning  

Bygg- og anleggsprosjekter er ofte krevende av flere grunner, hvor det ofte oppstår konflikt og hvor partene tidlig får et motsetningsforhold.

Flere av standardkontraktenes bestemmelser er utformet nettopp fordi man trenger kjøreregler for hvordan partene skal forholde seg til hverandre når uventede situasjoner oppstår. Det underliggende formålet med disse er nettopp å få avklaret om partene er enige evt uenige om hvem av dem som har ansvar og/ eller risiko for det uventede.

Som eksempel nevnes reglene om irregulære endringsordrekrav, krav på vederlagsjustering og krav på fristforlengelse, samt bruken av det vi kaller preklusive frister i NS 8405 og NS 8407 med tilhørende underentreprisestandarder.  

Standardkontraktene har også egne bestemmelser om tvisteløsningsmekanismer, se NS 8405 punkt 43 og NS 8407 punkt 50.

De fleste som har jobbet med bygg- og anleggskontrakter i noen år har med stor grad av sannsynlighet vært involvert i en tvist.

Bransjen har ønsket seg et lavere tvistenivå i flere tiår, men det er ingenting som tyder på at ønskene innfris.

Hva som er forklaringen kan man ha mange meninger om.

Det er ikke til å komme bort fra at bygg- og anleggsprosjekter er langt mer rettsliggjort i dag, enn for tjue år siden.

Kontraktene involverer til dels betydelige beløp, lengre byggetider og den tekniske kompleksiteten er større enn tidligere.

Overgangen fra detaljerte krav i utførelsesentrepriser til totalentrepriser med bruk av funksjonskrav har også skapt et større rom for ulike oppfatninger hos sakkyndige om hva som er "riktig" løsning. Ikke minst når tekniske løsninger kan være sammensatte med mange grensesnitt og tilsvarende utfordringer med å analysere om resultatet er kontraktsmessig.

En annen side av det samme er utviklingen innen offentlig regelverk som også kjennetegnes av økt bruk av funksjonskrav fremfor spesifikke krav.

Alt dette er momenter som innebærer risiko for begge (alle) parter.

Når så et prosjekt ender i en rettslig tvist vil den som oftest dreie seg om både rettslige og faktiske problemstillinger - og gjerne de kan være forholdsvis kompliserte.

Hvert enkelt krav i slike tvister vil tidvis kunne kreve omfattende bevisførsel. Alt starter med avtalen, og entreprisekontraktene kan i seg selv være ganske omfattende. Dernest blir det lett et spørsmål om hvilke forutsetninger partene har hatt, om byggherren har vært klar og tydelig i sine formuleringer mht krav, om entreprenøren har varslet tidsnok (og på riktig måte), hvordan byggherren har forholdt seg, hvorledes krav er begrunnet og ikke minst dokumentert osv. For å nevne noen momenter som ofte gjør seg gjeldende for de enkelte delkrav en entreprisetvist vil (kunne) bestå av.

Konsekvensen er at tvistene blir omfattende, og ressurskrevende.

I denne artikkelen skal vi redegjøre kort for tradisjonell tvisteløsning med hovedfokus på domstolsbehandling. Formålet er å bidra til en bevisstgjøring om hva man går inn i dersom man ikke klarer å løse uenighet utenrettslig.

2. De ordinære domstoler  

De ordinære domstoler er organisert i tre instanser med tingrettene på lavest nivå, deretter lagmannsrett og øverst Høyesterett.  

Tingrettene er de lokale domstolene spredt over hele landet. Frem til 1.5.2021 hadde vi 60 tingretter i Norge, men i dag er disse redusert til 23. De fleste rettsstedene er likevel beholdt selv om disse nå betjenes av et færre antall tingretter. En av fordelene med denne sammenslåingen er større faglige miljøer for tingrettsdommerne, økt mulighet for en viss grad av spesialisering, bedre muligheter for å rasjonalisere saksbehandlingen og derved også redusere saksbehandlingstiden fra en sak kommer inn til tingretten i form av en stevning og frem til domsavsigelse.

I utgangspunktet er det en dommer i saker for tingrettene, men i entreprisetvister benyttes ofte to fagkyndige meddommere i tillegg.

Ofte overlater saksforberedende dommer til partene å foreslå kandidater til vervene som fagkyndige meddommere. Man kan stille spørsmål om dette er en fornuftig praksis. Norge er et lite land, det er en forholdvis avgrenset gruppe personer med tilstrekkelig erfaring fra sine fagfelt til å tjenestegjøre som fagkyndig meddommer og man kan lett ende opp med å benytte de samme personene. Kunnskapsnivået om hvem som påtar seg slike oppdrag kan også variere mellom partene, og det kan derfor oppstå en utilsiktet ubalanse mellom partene allerede av den årsak.

Dersom en part er tilstrekkelig misfornøyd med en tingrettsdom kan denne ankes til lagmannsretten.  

Det finnes seks lagmannsretter i Norge og de er jevnt fordelt i de respektive landsdeler. På Østlandet er det to lagmannsretter, nemlig Borgarting og Eidsivating. De fire andre fordeler seg med Agder lagmannsrett (Sørlandet), Gulating lagmannsrett (Trøndelag) og Hålogaland (Nord Norge).

Når en ankesak behandles i lagmannsretten er det tre juridiske dommere som deltar, men også her er det mulig å utvide rettens sammensetning med fagkyndige meddommere. Selv om partene kan kreve at retten settes med fire fagkyndige meddommere er det vanlig å kun benytte to der fagkyndige meddommere kreves.

Selv om det er mest vanlig at fagkyndige meddommere oppnevnes av partene har den enkelte forberedende dommer anledning til selv beslutte at retten skal settes med fagkyndige meddommere.

For parter er det viktig å vite at kostnadene til fagkyndige meddommere skal betales av partene selv. Det er retten som avgjør om det kun er den ene parten som skal betale disse kostnadene eller om de skal fordeles. Beslutningen tas i forbindelse med saksomkostningsavgjørelsen som fattes samtidig som dom avsies.

De aller fleste tvister som ankes stanser med dom i lagmannsretten.  

Det skal svært mye til for å få Høyesterett til å behandle en anke av dom fra lagmannsretten. En dom fra lagmannsretten kan oppleves som svært urimelig og uriktig. Selv om flere enn den tapende part er av en slik oppfatning er ikke dette tilstrekkelig for at Høyesterett tillater en anke å slippe inn til behandling. Og skulle man få en anke behandlet i Høyesterett vil det kun være de helt prinsipielle, rettslige spørsmål som tas opp til behandling. Høyesterett ønsker - i hvert fall som den store hovedregel - kun behandle saker og problemstillinger som vil ha stor betydning utenfor den enkelte sak.  

Følgelig kan man - for alle praktiske formål - legge til grunn at entreprisetvister behandles i tingretten med en viss mulighet for at dommen ankes inn for lagmannsretten, og deretter avsluttes saken.

3. Kort om forliksrådene og om småkravprosess for de ordinære domstoler

Hver enkelt kommune har et forliksråd.

Forliksrådene er ikke bemannet med jurister, men med personer utpekt/ valgt av kommunestyrene.

De er derfor ikke organisert på en slik måte at de er ment å avsi dom i kompliserte tvister og/ eller tvister med høye tvistebeløp.   

Forliksrådene kan avsi dom når tvistebeløpet er lavere enn kr. 200 000, jfr tvistel. § 6-10 evt høyere dersom begge parter ønsker at forliksrådet skal avsi dom.  

Selv om entreprisetvister egner seg mindre bra for behandling i forliksrådene kan dette være et sted å starte i saker med mindre tvistebeløp, og særlig når den ene part er forbruker. Det er en svært lav terskel å inngi en forliksklage, og kostnadene er lave. Man får da et sted å møtes og så kan man evt håpe at det startes en dialog.

Vi vil også fremheve at tvisteloven har en egen prosessordning for det man kaller småkrav, jfr tvisteloven kapittel 10. Dersom tvistesummen er lavere enn kr 250 000 skal saken behandles etter disse reglene. Dersom partene er enige kan man også benyttes reglene om småkravprosess når tvistesummen er høyere. En fordel med småkravsprosess er at behandlingen er vesentlig forenklet sammenliknet med en ordinær rettssak, og det er store begrensninger på hva partene kan kreve i saksomkostninger.   

4. Voldgift

Alle standardkontrakter inneholder en bestemmelse om voldgift, og det finnes en egen lov om voldgift (lov av 14.5.2004 nr 25). Loven regulerer bl.a. hvordan en voldgiftssak skal gjennomføres.  

Som hovedregel kan ikke voldgiftsdommer ankes.  

Av bl.a. den årsak er det et vilkår for bruk av voldgift at partene har avtalt dette uttrykkelig.

Dersom partene først har avtalt voldgift kan man ikke ombestemme seg med mindre begge parter er enige om dette.

I voldgiftssaker er det tre dommere. Vanligvis er ikke dette offentlig oppnevnte, juridiske dommer som tjenestegjør som dommere i de offentlige domstoler. Oftest er dette advokater, juridisk ansatte ved universiteter og/ eller andre vel anerkjente jurister i det private næringsliv. I noen tilfeller oppnevnes ikke-jurister, men det er nok et fåtall av saker. Det er partene som utpeker voldgiftsretten. Det skjer ved at hver av partene utpeker hver sin og så blir disse to enige om hvem den tredje skal være. Den tredje blir oppnevnt som voldgiftsrettens formann.  

Naturlig nok er partene ansvarlige for alle kostnader til voldgiftsretten, og det er til slutt denne som beslutter hvordan kostnadene skal fordeles mellom partene.

Fra en sak blir reist for en voldgiftsrett og frem til endelig dom foreligger vil det gjennomgående gå vesentlig kortere tid enn ved bruk av de ordinære domstoler.

En annen fordel med voldgift er at partene kan avtale at dommen skal være unntatt offentlighet, jfr voldgiftsloven § 5, mens dommer fra de ordinære domstolene alltid er offentlige.

5. Kort om saksgangen for de ordinære domstoler  

Det forekommer at en entreprisetvist starter med en klage til forliksrådet, men det er fortrinnsvis noe som gjøres når man kun skal avbryte en foreldelsesfrist.

Vi har skrevet nærmere om dette i vår artikkel om reklamasjon og foreldelse, les mer her.

Det er ikke bare ordinære foreldelsesfrister dette kan være aktuelt for. Et praktisk tilfelle er der hvor en frist om saksanlegg må avbrytes fordi det det er gitt spesifikke frister i partenes kontrakt.  Dette er situasjonen når det gjelder omstridte endringsordrekrav.

For omstridte endringsordrekrav (irregulære endringer) følger av NS 8407 punkt 35.2, første ledd bokstav b (og de fleste andre standardkontrakter) at sak må anlegges senest åtte måneder etter overtakelsen. Hvis ikke entreprenør går til rettslige skritt innen denne firsten tapes kravet alene av den årsak.

Et rettslig skritt vil i så fall kunne være å ta ut forliksklage. Fordelen ved det er at det arbeid som må nedlegges er vesentlig mindre enn det som kreves dersom man tar ut en stevning.

En slik forliksklage vil gjerne ende med at at forliksrådet innstiller behandlingen etter å ha mottatt motpartens tilsvar. Begrunnelsen for å innstille er normalt at forliksrådet mangler kompetanse til å behandle en slik sak.  

Når forliksrådet har innstilt saken er fristen avbrytes, men virkningen av dette varer ikke lenger enn ett år regnet fra tidspunktet for når forliksrådet innstilte saken. Dette følger av en nylig avsagt dom i Høyesterett (HR-2023-00766-A). Av den følger det at man må huske på å ta ut stevning senest ett år etter at forliksrådet innstilte saken. Gjør man ikke det foreldes kravet.

Med unntak av slike spesielle tilfeller hvor man velger å inngi en forliksklage starter de fleste entreprisetvister med en stevning som sendes inn til tingretten.  

Tvistebeløpene er normalt vesentlig høyere enn kr 200 000, og begge parter har som oftest vært bistått av advokat. Av den grunn er det ikke noe lovpålagt krav å starte et saksanlegg med forliksklage, jfr tvistel § 6-2 (2) bokstav a.  

Arbeidet med en stevning kan være omfattende, og det kan gjøres forholdsvis enkelt. Her kan det være til dels store forskjeller fra advokat til advokat med hensyn til hvordan man velger å legge det opp. Når det er sagt må vi tilføye at tvisteloven - som er den lov advokater forholder seg til når en sak bringes inn for domstolene - forutsetter at en stevning skal være så grundig utformet at man som utgangspunkt skal kunne behandle saken basert på det som står i den. Følgelig er det nødvendig å legge ned en del arbeid i en stevning.

At arbeidsomfanget med en stevning i en entreprisetvist kan bli stort er ikke tvilsomt. Ofte er slike tvister omfattende, de består av mange krav og det er mye faktum man skal gjøre rede for.

Når stevning er innsendt retten videresender retten denne til motpart (forkynnelse) som før en frist til å inngi sitt tilsvar. Som utgangspunkt gis motpart en frist på tre uker, men som oftest anmoder motparts advokat om en fristforlengelse. Som for stevningen følger det av tvistelovens system at tilsvaret forutsettes å være så komplett at saken kan avgjøres på grunnlag av tilsvaret (og stevningen). Følgelig må det normalt også nedlegges en god del arbeid med tilsvaret.

Selv om stevning og tilsvar kan bli omfattende er det normalt at begge parter må supplere sin fremstilling med nye prosesskrift og flere dokumentbevis.

Følgelig fremlegges det oftest ganske store mengder med skriftlig bevismateriale i entreprisetvister.

De fleste som har vært involvert i rettstvister er også kjent med muligheten for at partene møtes til såkalt "rettsmekling".

Rettsmekling er først aktuelt etter at partene har inngitt hhv stevning og tilsvar. Det betyr at dette tilbudet blir først aktuelt etter at partene har lagt ned et ganske omfattende arbeid med saksforberedelse.

Saksgangen er at saksforberedende dommer innkaller partene til et forberedende rettsmøte etter at tilsvaret er mottatt. I dette møtet - som oftest gjennomføres pr telefon - tar saksforberedende dommer bl.a. opp spørsmålet om rettsmekling med partene. Etter å ha hørt partenes syn på dette avgjør dommeren om det skal gjennomføres rettsmekling, jfr tvistel. § 8-3.  

Dersom ikke saken løses gjennom rettsmekling berammes det et tidspunkt for når hovedforhandlingen skal starte, og hvor lang tid som skal avsettes. det settes også en siste frist for all saksforberedelse (sluttfristen), og frem til dette tidspunktet kan partene sende inn supplerende prosesskrift og bevis.  

Deretter gjennomføres hovedforhandlingen, og når dom foreligger kan denne ankes. Ankeforberedelse og -forhandling foregår i prinsippet på samme måte som for tingretten.

Hvis vi skal oppsummere må det være at den som ikke klarer å fremforhandle en minnelig løsning på andre måter, og som velger å få saken avgjort ved ordinær domstolsbehandling, må være forberedt på en tids- og ressurskrevende prosess.

‍

6. Kort om kostnadsutviklingen ved prosess for de ordinære domstoler  

I NOU 2020:11 "Den tredje statsmakt – Domstolene i endring" har Domstolkommisjonen bl.a skrevet om utviklingen av tilkjente sakskostnader fra 2009 til 2018, se NOU’ens kapittel 24.  

Det er ikke tvilsomt at størrelsen på tilkjente sakskostnader har vokst betydelig i denne tidsperioden, og det er ingen grunn til å tro at ikke utviklingen har fortsatt etter 2018.

Samtidig må det tilføyes at når det gjelder entreprisetvister fremgår det av NOU'en at det synes ikke å være et urimelig forhold med saksomkostningenes størrelse i forhold til størrelsen på de beløp partene tvister om. I hvert fall ikke hvis man sammenlikner med andre typer tvister.

Mange har synspunkter på hvorfor kostnadene har økt. Hva man anser for å være viktigst beror nok på ståstedet man har - som det er med så mye annet.

Antagelig er det en kombinasjon av flere forhold.

Noen vil fremheve advokaters timesats.

For høyt spesialiserte advokater i store advokatfirmaer vil timesatsen være til dels høy og det trekker kostnadsnivået opp. Men, i slike firmaer vil også mye av arbeidet bli utført av advokater med lavere timesats og det bringer snittprisen en del ned. Samtidig som man kan anta at slike advokater er mer dyktige enn andre til å fokusere på det som mest sentrale, kan man ikke underslå at at advokatene på begge sider vil måtte forholde seg til, og ofte besvare, det som kommer fra motpart.

Dyktige advokater som representerer en part som kanskje ikke har den beste saken kan også være flinke til å gjøre en sak vanskelig tilgjengelig og komplisert for nettopp tilsløre saken maksimalt i håp om at egen klient skal bli frifunnet.

Dette vil særlig gjelde i saker hvor man representerer en saksøkt hvor tvistebeløpet er høyt, og saksøker har som oftest det vi kaller bevisbyrden.

Før man tar ut søksmål må man derfor ikke glemme at de samlede omkostninger vil kunne bli høye fordi motparten legger opp en strategi som man selv ikke hadde tenkt seg.

Andre vil kunne forklare kostnadsutviklingen med det opplegget for saksforberedelse etc som tvisteloven legger opp til.

Dagens prosessordning må nok kunne sies å være mer formalistisk enn tidligere.  

Langt mer arbeid med en sak må utføres på et tidlig tidspunkt, og særlig i omfattende saker som entreprisetvister.

Som nevnt forutsettes en sak å være nærmest ferdig forberedt etter at partene har innsendt hhv stevning og tilsvar.  Selv om det er svært sjeldent tilfelle må man - som prosessfullmektig - legge ned mye arbeid på et tidlig tidspunkt. I alle fall gjelder det i saker hvor partene kanskje har et håp om å få saken løst gjennom en rettsmekling.

Vi skriver mer om mekling i en annen artikkel, les mer her.  

If a dispute is not resolved in a court mediation, the preparation of the case continues and this can be both extensive and lengthy.

When approaching the end, each of the parties should prepare final posts. Work on final posts can become quite extensive. Although the closing statement should be relatively short and pointed, the parties' lawyers are forced to review absolutely all of the procedural documents and the presentation of evidence in order not to overlook anything that should be dealt with in the closing statement.

When the main proceedings are to begin, the lawyer must draw up dispositions, and these can be relatively detailed and comprehensive. Simply because the case complex requires it.

Finally, it must be pointed out that the evidentiary situation in contract disputes is often demanding in itself. Most often, there will be large amounts of documentation in an enterprise.

Contracts are normally large, there are often large amounts of minutes from various types of meetings, the volume of email correspondence is often very high and often there is a poor structure of what is processed where in this email correspondence. There would be a lot of notifications/demands and responses to such, and then you have drawings and revisions of such that you have to study. In cases of deficiencies, reports are received from various experts and the experts must also be consulted. The same applies to affected key personnel of their party, etc. In addition, photographs, videos, surveys, etc.

It is not always everything that you review that is presented, but the material must still be reviewed to ensure that you do not overlook anything.

Of all the things mentioned above, it is perhaps the mail correspondence that creates the most work. Mail is a long way from being used as a replacement for phone calls. In the past, of course, one could not spend time studying what people had talked about - one had to bring witnesses instead. Now you have to review your email correspondence and it can be very time consuming. If a construction project has been going on for 1-2 years with 15 — 30 people involved who can all have relevant email correspondence on their servers it goes without saying that the amount of documentation can be huge.

Often it is the lawyers who review this documentation. Although today software is used that helps to sort in all this documentation, the work is voluminous.

It must also be added that one party spends resources on far more than the lawyers. One cost that is often underestimated is all the time spent by people within their own organization.

It should also not be forgotten that internal resources are tied up when you have a larger number of disputes — resources that could instead have been used to create new values.

‍

7. Summary

Construction projects are often marked by conflict and many end in dispute.

Dispute cases involve a not insignificant expenditure of time and resources.

Although the ratio of cost use is in a more reasonable relation to the amount of disputes involved in contract cases than in many other types of cases, high costs are nevertheless a natural consequence of bringing disputes before the ordinary courts.

The explanation for the increase in costs over the past twenty years is complex, but there is nothing to suggest that the cost trend will go the opposite way. The picture is complex and there are multiple, interacting causes that explain the cost trend.

In addition to the article on extrajudicial mediation, we refer to the article on the provisions of the standard contracts on dispute resolution on the page, read here.