1. Innledning
Denne artikkelen henger sammen med artikkelen om «Vederlagsjustering», les her.
Her skal vi fordype oss litt i den typen krav som kalles «plunder og heft».
Dette er et velkjent begrep som ikke bare benyttes innenfor entrepriseretten. Begrepet har også fått innpass i dagliglivet og benyttes gjerne når ting ikke går helt som vi hadde tenkt. Ting tar lengre tid, krever mer av oss og det uten at vi egentlig klarer å sette på «fingeren» på hva det er som forårsaker plunderet og hvorfor det hefter (begrenser) oss.
I gjennomføringen av en entreprisekontrakt vil en entreprenør fra tid til annen erfare at ting ikke går helt som planlagt. Det kan skje forstyrrelser i egen organisasjon, hos leverandører entreprenøren er avhengig av, været skaper noen vanskeligheter, nødvendig utstyr bryter sammen osv. Dette er eksempler på «plunder og heft» for entreprenøren og som entreprenøren har risikoen for.
Når vi snakker om «plunder og heft» i en entrepriserettslig sammenheng er det likevel ikke denne typen av dagligdagse forstyrrelser i egen virksomhet vi sikter til.
I denne artikkelen skal vi gi en redegjøre for slikt «plunder og heft» som gir hoved-/ totalentreprenør krav på vederlagsjustering fra byggherren, og hvordan partene skal forholde seg i en slik situasjon.
2. Oversikt over reglene
Vi tar utgangspunkt i regelen inntatt i NS 8407 siden det er denne standarden som benyttes oftest i dag.
3. Når foreligger det "plunder og heft" som gir entreprenøren rett på vederlagsjustering ?
For det første må det foreligge et forhold som byggherren har risikoen for.
Det følger av NS 8407 punkt 34.1.2, annet ledd at totalentreprenøren kan «kreve særskilt justering av vederlaget (…) som er en følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2».
Punkt 34.1.1 viser til reglene om endringer, mens 34.1.2 viser bl.a. til reglene om det fysiske arbeidsunderlaget, uforutsette grunnforhold, feil i byggherrens prosjektering osv.
Den samme regelen følger av NS 8405 punkt 25.3, annet ledd bokstav a hvor det er vist til NS 8405 punkt 25.2 som omhandler de samme forhold som NS 8407 punkt 34.1.1 og 34.1.2.
Dette er emner vi har skrevet om under emnene «Endringsordrer og irregulære endringer» og «Byggherrens ytelser». Vi går derfor ikke inn på dette her, men understreker at vi har foreløpig kun skrevet artikler om forhold som vi erfaringsmessig ser skaper tvist mellom partene.
Som vi allerede har beskrevet i artiklene om f eks irregulære endringer, uforutsette grunnforhold mv påhviler det entreprenøren en plikt til å varsle byggherren «uten ugrunnet opphold» om det aktuelle forholdet. Dernest plikter entreprenør å varsle om forholdet vil medføre krav på vederlagsjustering og/ eller fristforlengelse.
Krav om plunder og heft er et krav som kommer i tillegg, såfremt vilkårene for dette er oppfylt.
Det andre vilkåret for å kunne kreve vederlagsjustering for plunder og heft er at dette (eller disse) forhold må ha forstyrret andre av entreprenørens arbeider.
Entreprenørens arbeid med endringer, uforutsette grunnforhold etc må med andre ord ha hatt negative og kostnadsdrivende ringvirkninger på «annet arbeid» som ikke har latt seg hensynta i vederlagsjusteringen av endringene, de uforutsette grunnforholdene etc.
For det tredje må entreprenøren kunne påvise at det er en årsakssammenheng mellom det aktuelle forholdet som byggherren har risikoen for, og forstyrrelsen av annet arbeid.
Det kan by på vanskeligheter fordi det vil normalt alltid være en rekke forhold som forstyrrer entreprenørens arbeid. Ofte vil det være forhold entreprenøren har risikoen for selv og slike forstyrrelser kan ikke kreves erstattet av byggherren. Følgelig må entreprenøren «luke ut» merkostnader som skyldes forhold han selv har risikoen for.
For det fjerde må entreprenøren ha blitt påført faktiske merutgifter «på grunn av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser av annet arbeid».
4. Hvordan dokumentere at man har blitt påført slike merutgifter ?
Det har alltid vært en utfordring for entreprenør å fremskaffe dokumentasjon som underbygger at vilkårene er oppfylt.
Tidligere la underentreprenør gjerne frem sine opprinnelige budsjetter for å dokumentere hvilke kostnader han opprinnelig hadde planlagt skulle medgå til å produsere de aktuelle arbeider som har blitt forstyrret.
Deretter ble disse opprinnelig budsjetterte kostnadene sammenliknet med entreprenørens oppstillinger over faktiske kostnader. Differansen ble påstått å skyldes forhold byggherren hadde risikoen for, og så krevde man dette beløpet erstattet som «plunder og heft».
Frem til en dom avsagt av Høyesterett i 2019 (HAB-dommen) fikk ofte entreprenøren tilkjent en viss andel av krav på plunder og heft basert på en slik tilnærming. Etter HAB-dommen, som vi skriver om nedenfor, ble det tilnærmet stopp på at entreprenør vant frem med krav beregnet på en slik måte.
Som vi kommer tilbake til stilte Høyesterett langt strengere krav til dokumentasjon for at det rent faktisk hadde påløpt merutgifter til «annet arbeid» og tilsvarende strenge krav til å sannsynliggjøre at byggherren hadde risikoen for de aktuelle utgiftene.
Etter HAB-dommen har vi fått ny rettspraksis som på et bedre måter tilkjennegir hvordan man skal gå frem, og dette behandles derfor best ved at vi gjennomgår rettspraksis, se punkt 6.
5. Varslingsplikt
Det er veldig viktig å understreke at dersom entreprenør forstår at forhold byggherren har risikoen for, og som allerede er varslet, påfører entreprenøren plunder og heft på annet arbeid, så må dette varsles særskilt og i henhold til de alminnelige varslingsreglene.
I NS 8405 og NS 8407 er regelen at entreprenøren skal varsle skriftlig til byggherrens representant og «uten ugrunnet opphold». Dersom entreprenøren ikke etterlever disse reglene er konsekvensen at kravet på plunder og heft bortfaller.
For øvrig minner vi om at den annen part må aktivt påberope – uten ugrunnet opphold - at den andre har varslet for sent for at den preklusive virkningen av for sen varsling skal bli virksom, jfr NS 8407 punkt 5, tredje ledd og NS 8505 punkt 8, tredje ledd.
Selv om NS 8506 ikke inneholder preklusive regler skal det likevel varsles innen «rimelig tid», jfr NS 8516 punkt 19.4, annet ledd.
6. Rettspraksis
6.1 HAB-dommen (HR-2019-1225-A)
Den sentrale rettsavgjørelsen når det gjelder plunder og heft ble avsagt av Høyesterett i 2019 og kalles «HAB-dommen». Dette gjaldt en utførelsesentreprise hvor det ble fremsatt et krav på plunder og heft på 36,5 mnok.
Entreprenøren hadde forsøkt å dokumentere sitt produktivitetstap på flere forskjellige måter.
Entreprenøren hadde f eks innhentet en sakkyndig vurdering som baserte seg på generelle erfaringstall for produktivitetstap som sådan, men det var ikke godt nok.
Det var heller ikke tilfredsstillende å sammenlikne faktiske kostnader med entreprenørens kalkulerte utgifter fra da han innga sitt tilbud.
Entreprenøren (HAB) tapte fullstendig og fikk ikke medhold i noe av sitt krav.
I dommens note 83 ga Høyesterett klart uttrykk for at entreprenør er forpliktet til å «påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført».
Det kan likevel ikke stilles helt urealistiske krav, og i note 86 skrev Høyesterett at «det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises (…) det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgifter til enkelte byggherreforhold. (…) Ved plunder og heft står dessuten (…) ofte den samlede effekten av byggherreforholdene på entreprenørens produktivitet i forgrunnen».
Høyesterett innrømmet derfor at den «endelige utmålingen (…) vil (…) i noen grad måtte bygge på et skjønn» (note 87).
Konsekvensen av Høyesteretts dom i HAB-saken var derfor at en rekke rettssaker hvor entreprenør hadde basert sitt krav på plunder og heft på rettstilstanden forut for HAB-dommen, endte med at entreprenørene tapte sine krav på plunder og heft.
Dette varte frem til det ble avsagt en dom i Borgarting lagmannsrett i 2021 som vi redegjør for nedenfor. Denne dommen kalles gjerne «Slemdal skole» og involverte en totalentreprenør og en totalunderentreprenør.
6.2. «Slemdal skole»-dommen (LB-2021-42691)
Dette gjaldt en tvist mellom totalentreprenør og totalunderentreprenør hvor sistnevnte var elektro-entreprenør.
Totalentreprenør hadde ingen egenproduksjon i prosjektet, og mer enn 50 sidestilte underleverandører.
Det ble store forsinkelser og fremdriftsplanen ble f eks revidert 43 ganger.
Totalunderentreprenør fremmet totalt 24 varsler om fremdriftsavvik, samt krav på vederlagsjustering for plunder og heft.
Totalunderentreprenør var formodentlig kjent med HAB-dommen og for å underbygge sitt krav iverksatte han rutiner for å innhente dokumentasjon som kunne underbygge kravet om merutgifter for plunder og heft.
Foruten å varsle krav i henhold til standardens bestemmelser tok totalunderentreprenør bl.a. bilder og utarbeidet periodiske forseringsrapporter hvor man med tekst og bilder forklarte hva som påførte merutgifter og hvilke utgifter dette var og på andre måter sikret seg tidsnære bevis fortløpende.
Dette for å kunne sannsynliggjøre at man rent faktisk ble påført økte utgifter på andre arbeider som en følge av totalentreprenørens forhold.
I arbeidet med å dokumentere merutgiftene ble de faktiske kostnader som totalunderentreprenør ble påført, sammenholdt med en produksjonskalkyle som totalentreprenør hadde revidert etter at partene sammen hadde blitt enige om den endelige fremdriftsplanen.
Det var med andre ord ikke opprinnelige kalkyler fra tilbudstidspunktet som ble benyttet som sammenlikningsgrunnlag, jfr HAB-dommen.
Totalunderentreprenøren tok også høyde for at deler av merkostnadene skyldtes egen ineffektivitet eller plunder og heft i egen organisasjon som man må ta på egen kappe. Han gjorde derfor et anslag over hvor mye av merutgiftene som skyldtes forhold totalentreprenøren selv hadde risikoen for, og fremmet krav om at totalentreprenør var ansvarlig for det overskytende.
Det er verdt å merke seg at totalunderentreprenøren oversendte dokumentasjonen (rapporter, bilder, kostnadsbilag etc) for sine periodiske delkrav fortløpende til totalentreprenør. På den måten fikk totalentreprenør en mulighet til å kontrollere mens hendelsene var ferske. Totalentreprenør kunne – dersom han ønsket – lage egne rapporter med bilder etc som kunne brukes til å underbygge hans oppfatning – i den utstrekning han ville bestride kravene fra totalunderentreprenør.
