1. Innledning
Denne artikkelen henger sammen med artikkelen om «Vederlagsjustering», les her.
Her skal vi fordype oss litt i den typen krav som kalles «plunder og heft».
Dette er et velkjent begrep som ikke bare benyttes innenfor entrepriseretten. Begrepet har også fått innpass i dagliglivet og benyttes gjerne når ting ikke går helt som vi hadde tenkt. Ting tar lengre tid, krever mer av oss og det uten at vi egentlig klarer å sette på «fingeren» på hva det er som forårsaker plunderet og hvorfor det hefter (begrenser) oss.
I gjennomføringen av en entreprisekontrakt vil en entreprenør fra tid til annen erfare at ting ikke går helt som planlagt. Det kan skje forstyrrelser i egen organisasjon, hos leverandører entreprenøren er avhengig av, været skaper noen vanskeligheter, nødvendig utstyr bryter sammen osv. Dette er eksempler på «plunder og heft» for entreprenøren og som entreprenøren har risikoen for.
Når vi snakker om «plunder og heft» i en entrepriserettslig sammenheng er det likevel ikke denne typen av dagligdagse forstyrrelser i egen virksomhet vi sikter til. Her sikter vi til slikt "plunder og heft" som entreprenøren påføres som følge av forhold byggherren påstås å ha (eller har) risikoen for.
I denne artikkelen skal vi gi en redegjøre for slikt «plunder og heft» som gir hoved-/ totalentreprenør krav på vederlagsjustering fra byggherren, og vi redegjør for hvordan partene skal forholde seg i en slik situasjon.
2. Oversikt over reglene
Vi tar utgangspunkt i regelen inntatt i NS 8407 siden det er denne standarden som benyttes oftest i dag.
3. Når foreligger det "plunder og heft" som gir entreprenøren rett på vederlagsjustering ?
For det første må det foreligge et forhold som byggherren har risikoen for.
Det følger av NS 8407 punkt 34.1.2, annet ledd at totalentreprenøren kan «kreve særskilt justering av vederlaget (…) som er en følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2».
Punkt 34.1.1 viser til reglene om endringer, mens 34.1.2 viser bl.a. til reglene om det fysiske arbeidsunderlaget, uforutsette grunnforhold, feil i byggherrens prosjektering osv.
Den samme regelen følger av NS 8405 punkt 25.3, annet ledd bokstav a hvor det er vist til NS 8405 punkt 25.2 som omhandler de samme forhold som NS 8407 punkt 34.1.1 og 34.1.2.
Dette er emner vi har skrevet om under emnene «Endringsordrer og irregulære endringer» og «Byggherrens ytelser». Vi går derfor ikke inn på dette her.
Som vi allerede har beskrevet i artiklene om f eks irregulære endringer, uforutsette grunnforhold mv påhviler det entreprenøren en plikt til å varsle byggherren «uten ugrunnet opphold» om det aktuelle forholdet. Dernest plikter entreprenør å varsle dersom forholdet vil medføre krav på vederlagsjustering og/ eller fristforlengelse.
Krav på "plunder og heft" er derimot et krav som kommer i tillegg til det som allerede er varslet, såfremt vilkårene for "plunder og heft" er oppfylt.
Det andre vilkåret for å kunne kreve vederlagsjustering for "plunder og heft" er at dette (eller disse) forhold må ha forstyrret andre av entreprenørens arbeider.
Entreprenørens arbeid med endringer, uforutsette grunnforhold etc må med andre ord ha hatt negative og kostnadsdrivende ringvirkninger på «annet arbeid» som ikke lot seg hensynta da man varslet (eller krevde) vederlagsjustering for f eks endringene eller de uforutsette grunnforholdene etc.
For det tredje må entreprenøren kunne påvise at det er en årsakssammenheng mellom det aktuelle forholdet som byggherren har risikoen for på den ene siden, og forstyrrelsen av annet arbeid på den andre.
Dette kan by på vanskeligheter fordi det vil normalt alltid være en rekke forhold som forstyrrer entreprenørens arbeid. Ofte vil noen av disse forholdene være noe som entreprenøren selv har risikoen for. Slike forstyrrelser kan ikke kreves erstattet av byggherren. Entreprenøren bør derfor «luke ut» merkostnader som skyldes forhold han selv har risikoen for.
For det fjerde må entreprenøren ha blitt påført faktiske merutgifter «på grunn av nedsatt produktivitet eller forstyrrelser av annet arbeid».
4. Hvordan dokumentere at man har blitt påført slike merutgifter ?
Det har alltid vært en utfordring for entreprenør å fremskaffe dokumentasjon som underbygger at vilkårene er oppfylt.
Tidligere tok gjerne entreprenør utgangspunkt i sine opprinnelige budsjetter for å dokumentere hvilke kostnader som skulle ha medgått til å produsere de aktuelle arbeider som hadde blitt forstyrret.
Deretter ble disse opprinnelig, budsjetterte kostnadene sammenliknet med entreprenørens oppstillinger over faktiske kostnader.
Differansen ble påstått å skyldes forhold byggherren hadde risikoen for, og så krevde man dette beløpet erstattet som «plunder og heft».
Frem til en Høyesterettsdom fra 2019 (HAB-dommen) ble ofte entreprenøren tilkjent deler av sitt krav på "plunder og heft" hvor tilnærmingen var slik som nevnt her.
Høyesteretts dom fra 2019 endret denne praksisen radikalt, og vi skriver om dette nedenfor.
I HAB-dommen stilte Høyesterett vesentlig strengere krav til dokumentasjon for at det rent faktisk hadde påløpt merutgifter til «annet arbeid», og Høyesterett stilte også strenge krav til de bevis som ble påført for å sannsynliggjøre at det var byggherren som hadde risikoen for de aktuelle utgiftene.
Etter HAB-dommen har vi fått ny rettspraksis hvor man trekker opp forholdsvis gode og operasjonelle krav til hvordan entreprenør skal gå frem dersom man kommer i en slik situasjon hvor det blir nødvendig å kreve erstatning for "plunder og heft". Vi behandler disse retningslinjene i punkt 6.2 nedenfor.
5. Varslingsplikt
Det er viktig å understreke at entreprenør har en varslingsplikt dersom han ser at byggherrens forhold påfører ham "plunder og heft".
"Plunder og heft" må varsles særskilt og i henhold til de alminnelige varslingsreglene.
I NS 8405 og NS 8407 er regelen at entreprenør skal varsle skriftlig til byggherrens representant og «uten ugrunnet opphold». Dersom entreprenøren ikke etterlever disse reglene blir konsekvensen at kravet på plunder og heft bortfaller (prekluderes).
Vi minner likevel om at den annen part må aktivt påberope seg at den andre har varslet for sent for at den preklusive virkningen av for sen varsling skal bli virksom, jfr NS 8407 punkt 5, tredje ledd og NS 8405 punkt 8, tredje ledd. Det fremgår av de samme bestemmelsene at man må si fra om dette "uten ugrunnet opphold".
NS 8406 inneholder ikke preklusive regler, og i den standarden er regelen at entreprenør må varsle innen «rimelig tid», jfr NS 8416 punkt 19.4, annet ledd.
6. Rettspraksis
6.1 HAB-dommen (HR-2019-1225-A)
Den sentrale rettsavgjørelsen når det gjelder plunder og heft ble avsagt av Høyesterett i 2019 og kalles «HAB-dommen». Dette gjaldt en utførelsesentreprise hvor det ble fremsatt et krav på plunder og heft på 36,5 mnok.
Entreprenøren hadde forsøkt å dokumentere sitt produktivitetstap på flere forskjellige måter.
Entreprenøren hadde f eks innhentet en sakkyndig vurdering som baserte seg på generelle erfaringstall for produktivitetstap som sådan, men det var ikke godt nok.
Det var heller ikke tilfredsstillende å sammenlikne faktiske kostnader med entreprenørens kalkulerte utgifter fra da han innga sitt tilbud.
Entreprenøren (HAB) tapte fullstendig og fikk ikke medhold i noe av sitt krav.
I dommens note 83 ga Høyesterett klart uttrykk for at entreprenør er forpliktet til å «påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført».
Det kan likevel ikke stilles helt urealistiske krav, og i note 86 skrev Høyesterett at «det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises (…) det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgifter til enkelte byggherreforhold. (…) Ved plunder og heft står dessuten (…) ofte den samlede effekten av byggherreforholdene på entreprenørens produktivitet i forgrunnen».
Høyesterett innrømmet derfor at den «endelige utmålingen (…) vil (…) i noen grad måtte bygge på et skjønn» (note 87).
Konsekvensen av Høyesteretts dom i HAB-saken var uansett at entreprenør tapte sitt krav. Dommen fikk også den konsekvens at i en rekke andre rettssaker hvor entreprenørene hadde basert sitt krav på "plunder og heft" på tidligere rettstilstand, så tapte de.
HAB-dommen avgjorde et prinsipielt viktig spørsmål som fikk store konsekvenser for partene i entreprisekontrakter.
I 2021 avsa så Borgarting lagmannsrett en dom gjerne kalles «Slemdal skole». I den saken, som involverte en totalentreprenør og en totalunderentreprenør, hadde totalunderentreprenør bygget opp sitt krav på erstatning for "plunder og heft" basert på de retningslinjer som fulgte av HAB-dommen, og med den konsekvens at det aller meste av kravet ble akseptert. Vi kommer nærmere tilbake til denne dommen i punktet nedenfor.
6.2. «Slemdal skole»-dommen (LB-2021-42691)
Dette gjaldt en tvist mellom totalentreprenør og totalunderentreprenør hvor sistnevnte var elektro-entreprenør.
Totalentreprenør hadde ingen egenproduksjon i prosjektet, og mer enn 50 sidestilte underleverandører.
Det ble store forsinkelser og fremdriftsplanen ble f eks revidert 43 ganger.
Totalunderentreprenør fremmet totalt 24 varsler om fremdriftsavvik, samt krav på vederlagsjustering for plunder og heft.
Totalunderentreprenør var formodentlig kjent med HAB-dommen og for å underbygge sitt krav iverksatte han rutiner for å innhente dokumentasjon som kunne underbygge kravet om merutgifter for plunder og heft.
Foruten å varsle krav i henhold til standardens bestemmelser tok totalunderentreprenør bl.a. bilder og utarbeidet periodiske forseringsrapporter hvor man med tekst og bilder forklarte hva som påførte merutgifter og hvilke utgifter dette var og på andre måter sikret seg tidsnære bevis fortløpende.
Dette for å kunne sannsynliggjøre at man rent faktisk ble påført økte utgifter på andre arbeider som en følge av totalentreprenørens forhold.
I arbeidet med å dokumentere merutgiftene ble de faktiske kostnader som totalunderentreprenør ble påført, sammenholdt med en produksjonskalkyle som totalentreprenør hadde revidert etter at partene sammen hadde blitt enige om den endelige fremdriftsplanen.
Det var med andre ord ikke opprinnelige kalkyler fra tilbudstidspunktet som ble benyttet som sammenlikningsgrunnlag, jfr HAB-dommen.
Totalunderentreprenøren tok også høyde for at deler av merkostnadene skyldtes egen ineffektivitet eller plunder og heft i egen organisasjon som man må ta på egen kappe. Han gjorde derfor et anslag over hvor mye av merutgiftene som skyldtes forhold totalentreprenøren selv hadde risikoen for, og fremmet krav om at totalentreprenør var ansvarlig for det overskytende.
Det er verdt å merke seg at totalunderentreprenøren oversendte dokumentasjonen (rapporter, bilder, kostnadsbilag etc) for sine periodiske delkrav fortløpende til totalentreprenør. På den måten fikk totalentreprenør en mulighet til å kontrollere mens hendelsene var ferske. Totalentreprenør kunne – dersom han ønsket – lage egne rapporter med bilder etc som kunne brukes til å underbygge hans oppfatning – i den utstrekning han ville bestride kravene fra totalunderentreprenør.
