Det er særlig to tvistetemaet som er interessante i denne dommen.
For det første var det et spørsmål om hvilke formkrav det var som gjaldt for byggherrens oversendelse av sine innsigelser og motkrav til entreprenørens sluttoppgjørskrav.
For det andre var partene uenige om entreprenøren hadde varslet krav på fristforlengelse på en slik måte at disse kunne og skulle hensyntas ved fastleggelsen av de dagmulktbelagte fristene. Det klart at entreprenøren unnlot å sende formelle varsler og krav om fristforlengelse. Isteden ble fristene forskjøvet gjentatte ganger i forbindelse med at fremdriftsplanen ble revidert (rev A – G).
Selve entreprisen gjaldt et anleggsarbeid hvor entreprenør skulle bygge to mindre kraftverk inklusive nettilknytning i en utførelsesentreprise basert på NS 8405. Kontraktsum var om lag 140 mnok eks mva.
Formkrav til byggherrens svar på entreprenørens krav om sluttoppgjør
Byggherren har som kjent en frist på to måneder for å fremsende sine innsigelser og evt motkrav på entreprenørens krav på sluttoppgjør jfr NS 8405 punkt 33.2 annet avsnitt.
Fristen er preklusiv hvilket innebærer at entreprenørens sluttoppgjørskrav blir rettslig bindende for byggherren dersom ikke fristen overholdes.
Byggherren sendte sitt svar inneholdende innsigelser og motkrav på fristens siste dag. Svaret ble sendt pr e-post og direkte til entreprenørens representant, men det ble ikke lagt ut på webhotellet.
Entreprenøren anførte at rent juridisk og formelt hadde man ikke mottatt byggherrens innsigelser og motkrav i tide, og følgelig måtte entreprenørens krav på sluttoppgjør legges til grunn.
Dette synspunktet ble begrunnet med at partene hadde ikke avtalt særskilt at e-post oppfylte kontraktens krav til skriftlighet, og dernest at all korrespondanse måtte legges ut på webhotellet for å være gyldig.
Det følger av NS 8405 punkt 8 første ledd at «elektronisk kommunikasjon regnes bare som skriftlig dersom dette er avtalt». Den motsatte løsningen følger av NS 8407 og det kan nok forklares med at epost hadde blitt langt mer vanlig.
Lagmannsretten påpekte at e-post ikke var så vanlig å benytte da NS 8405 ble utgitt, mens det i dag er nærmest enerådende å bruke e-post. Følgelig fremholdt lagmannsretten at siden dagens situasjon er som den er, så skal det «lite til av konkrete holdepunkter før man anser partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig».
Ikke overraskende kom lagmannsretten til at partene hadde inngått en slik avtale. Dette baserte lagmannsretten på to forhold. For det første hadde partene skrevet tydeliggjort epost-adressene til partenes representanter i selve kontrakten hvilket måtte forstås at partene skulle kommunisere til hverandre pr e-post (og ikke pr formelle brev). For det andre hadde partene avtalt at all skriftlig korrespondanse skulle foregå i prosjekthotellet. I den forbindelse presiserte lagmannsretten at prosjekthotellet var en elektronisk basert kommunikasjons- og arkivplattform. Følgelig hadde partene avtalt at e-post oppfylte kontraktens krav til skriftlighet. Byggherrens e-post med svar på entreprenørens krav om sluttoppgjør var derfor skriftlig og gyldig.
Når det gjaldt entreprenørens anførsel om at byggherrens svar på entreprenørens sluttoppgjørskrav skulle ha vært sendt til prosjekts webhotell, minner vi om bestemmelsen i NS 8405 punkt 8. Av denne bestemmelsen følger det at innsigelser og krav skal sendes partenes representanter.
Lagmannsretten viste til en ofte sitert dom fra Høyesterett (HR-2020-228-A) avsnitt 61 hvor det bl.a. står at det må «vises stor forsiktighet med å innfortolke et begrunnelseskrav som ikke har god støtte i ordlyden eller i standardkontraktens system».
I denne tvisten var spørsmålet om det er tilstrekkelig å angi selve innsigelsen til et sluttoppgjørskrav, eller om man også måtte begrunne sin innsigelse. Den aktuelle bestemmelsen (NS 8415 punkt 33.2) sier ingen ting om begrunnelse og følgelig kom til Høyesterett til at begrunnelse ikke kunne være et vilkår. Byggherrens svar på entreprenørens krav på sluttoppgjør var med andre ord gyldig selv om innsigelsene ikke var begrunnet.
Overført til denne saken – det er ikke noe vilkår i NS 8415 punkt 33.2 om at byggherrens innsigelser og evt motkrav må sendes prosjektets web-hotell for å være gyldig. Det var heller ikke avtalt spesielle kontraktsbestemmelser som innebar en endring av NS 8405 punkt 33.2.
Lagmannsretten kom derfor til den konklusjon at det ikke var avtalt et slikt krav som entreprenøren anførte.
For ordens skyld nevnes at lagmannsretten drøftet anførslene fra entreprenøren inngående. Bl.a hadde entreprenøren anført at det fulgte av de administrative rutinene og et referat fra oppklaringsmøtet at all dokumentasjon måtte legges ut på webhotellet for å være gyldig.
Lagmannsretten kom til at dette kun gjaldt i selve utførelsesperioden. Det fantes også flere eksempler på dokumenter som ikke hadde blitt lagt ut på webhotellet i løpet av utførelsesperioden, men som partene likevel forholdt seg til som gyldige. Blant annet ble det vist til flere særavtaler, endringer, tekniske avklaringer, fakturaer og reklamasjoner.
I lys av dette kom lagmannsretten til at byggherren hadde overholdt de formkrav som gjaldt, og eposten med byggherrens innsigelser og motkrav var gyldig innsendt.
Forskyvning av dagmulktbelagte frister
Prosjektet ble forsinket og det fremgår av domspremissene at partene hadde avtalt to dagmulktbelagte sluttfrister (en for hvert av kraftverkene). Partene hadde også avtalt 44 delfrister hvor av 20 var dagmulktbelagt.
Det oppstod forsinkelser forholdsvis kort tid etter oppstart. Forsinkelsen skyldtes forhold byggherren hadde risikoen for. Partene utarbeidet en revidert fremdriftsplan (rev A) som innebar nye, dagmulktbelagte frister. Sluttfristen for begge anlegg ble satt til 31.8.2020, mens delfristene (inklusive de som var dagmulktbelagte) ble forskjøvet tilsvarende.
Det ene kraftverket ble ferdigstilt høsten 2019, men begge kraftverk ble overtatt 31.8.2020. Det er opplyst at det ikke finnes protokoll fra overtakelsesforretningen.
Etter overtakelse fremmet byggherren et betydelig krav på dagmulkt. Byggherren anførte at alle overskridelser tilsa et krav på 48 mnok, men som følge av begrensningen på 10 % av kontraktsum var kravet 17,5 mnok.
Hensett antallet dagmulktbelagte delfrister redegjør vi ikke nærmere for rettens vurdering av de ulike fristene. Vi forstår likevel domspremissene slik at byggherren krevde dagmulkt for entreprenørens oversittelse av delfrister og sluttfristen for det anlegget som skal ha stått ferdig høsten 2019 uten at overtakelsesforretning ble gjennomført før 31.8.2020.
Det er på det rene at entreprenør unnlot å sende formelle krav på fristforlengelse etter hvert som situasjonen tilsa dette, men isteden forskjøv fristene i de revisjoner av fremdriften som ble utarbeidet etter den første revisjonen (rev A). Det er opplyst å eksistere seks etterfølgende revisjoner (B-G).
Den klare hovedregel når det gjelder forskyvning av frister i en fremdriftsplan følger av NS 8405 punkt 18.2 tredje ledd. Av denne bestemmelsen følger det entreprenørens revisjon av egne fremdriftsplaner ikke endrer kontraktens frister.
Lagmannsretten tilføyde også at dette gjelder uten hensyn til om «planen er «omforent» med byggherren eller ikke. En slik aksept innebærer bare at byggherren er enig i at det heretter er den nye planen som skal legges til grunn for entreprenørens rapportering, for byggherrens samordning av eventuelle andre delentrepriser, og for byggherrens styring av egen medvirkning (…)».
Vi har skrevet om fremdriftsplaner og du finner bl.a. en artikkel her.
Til tross for dette utgangspunktet konkluderte lagmannsretten at byggherren hadde langt på vei akseptert at dagmulktbelagte frister ble forskjøvet til tross for at det ikke forelå formelle varsler og krav om fristforlengelse.
Det faller for langt å gå inn i premissene og gi en detaljert redegjørelse. Sentralt for lagmannsretten var bl.a. at revisjon A var omforent og en konsekvens av byggherrens egne (og uomtvistede) forhold. Denne anga 31.8.2020 som sluttfrist for alle anlegg og følgelig kunne ikke byggherren kreve dagmulkt for manglende overtagelse av det første kraftverket (som stod ferdig høsten 2019 uten å bli overlevert).
I sin vurdering kom lagmannsretten til at byggherren hadde langt på vei forholdt seg til nye frister etter hvert som disse ble endret og gjennom sin adferd opptrådt på en slik måte at entreprenøren «faktisk oppfattet det slik og innrettet seg deretter».
For flere av de dagmulktbelagte fristene kom derimot lagmannsretten til at for disse var det ikke slik at byggherren måtte ha forstått at entreprenøren hadde krav på fristforlengelse. Følgelig kom lagmannsretten til at byggherren hadde krav på dagmulkt for en del, og påla entreprenøren om lag 6 mnok i dagmulkt.
Vi vil nok mene at 6 mnok i dagmulkt er et betydelig beløp isolert sett og i forhold til en kontraktssum på rundt 175 mnok.
Det man bør merke seg fra denne saken er at entreprenører som mener seg berettiget til fristforlengelse må sørge for å varsle skriftlig og for øvrig etterleve standardens regler. Man kan ikke basere seg på en praksis hvor man kun reviderer fremdriftsplaner, og så tro dette er tilstrekkelig for senere å bli hørt med at man har indirekte varslet fristforlengelse på den måten.
