1. Hva er konkludent adferd ?
Konkludent adferd innebærer at en part opptrer på en måte som en annen oppfatter som rettslig forpliktende.
Det er en nær sammenheng mellom konkludent adferd og passivitet. Det må også kunne sies å være store likhetstrekk mellom situasjoner hvor en avtale «gror til etter hvert», jfr vår artikkel om dette, og de situasjoner hvor en avtale anses inngått som følge av konkludent adferd.
Vi skal forsøke å synliggjøre temaet gjennom rettspraksis.
2. Høyesteretts dom av 16.5.2017 (Yara-dommen)
Tvisten i denne saken gjaldt spørsmålet om det var inngått en avtale om provisjon i mellommannsforhold, og i den forbindelse hvilke krav som stilles for at det skal være inngått en slik avtale.
I dommen referer Høyesterett til en rekke andre dommer fra Høyesterett, og man kan langt på vei si at Høyesterett oppsummerer rettstilstanden i denne dommen. Følgelig siterer vi mer fra denne dommen enn normalt, og så går vi ikke nærmere inn på de dommene som det refereres til.
Fra dommen hitsettes følgende:
(36) Utgangspunktet i norsk rett er formfrihet ved inngåelse av avtaler. Dersom det ikke foreligger en skriftlig eller en muntlig avtale, må det ses hen til andre omstendigheter som konkludent adferd og passivitet. Det skal foretas en samlet vurdering, hvor blant annet avtalens art og omfang, enighet om sentrale vilkår, godtgjørelse og partenes forutgående forhold vil være av betydning. Vurderingen kan falle ulikt ut, beroende på kontraktstype, forretningsområde, partenes forventninger mv.
(38) I praksis fra Høyesterett er det (…) trukket opp enkelte veiledende kriterier for vurderingen av når avtale må anses kommet i stand, blant annet i Rt-2001-1288 (Gate Gourmet). Saken gjaldt spørsmålet om en aksept av et anbud var avgitt ved konkludent adferd. Om dette uttalte Høyesterett på side 1298: "For spørsmålet om kontrakt skal anses sluttet, er det avgjørende om innbyderen har opptrådt på en slik måte at det har gitt anbyderen rimelig grunn til å tro at han har fått oppdraget."
(39) Disse kriteriene er fulgt opp i senere rettspraksis, eksempelvis i Rt-2008-969 (Smolt-dommen), som gjaldt debitorskifte ved smoltproduksjon, og Rt-2011-410 (Optimogården), som gjaldt leie av forretningslokaler.
(40) Felles for disse avgjørelsene er at løftegiveren unnlot å gjøre løftemottakeren oppmerksom på at man mente at avtale ikke var inngått. Betydningen av denne passiviteten ble behandlet som ledd i en helhetlig vurdering.(…)
(41) Det kan utledes (…) at det ved spørsmålet om avtale er inngått, ikke er avgjørende hvordan løftemottakeren faktisk oppfattet løftegiverens opptreden, men om løftemottakeren hadde rimelig grunn til å forstå løftegiveren på en slik måte at han hadde bundet seg. Det er de berettigede forventningene som beskyttes. Vurderingen av hva løftemottakeren med rimelighet kunne forvente, skal gjøres ut fra en helhetsvurdering, hvor passivitet på løftegiverens side er et forhold av betydning. Rettspraksis viser at det skal foretas en konkret bedømmelse av omstendighetene i saken.
(42) Ved helhetsvurderingen må det ses hen til hva løftemottakeren med rimelighet kunne legge i det løftegiveren "skrev, sa, gjorde eller unnlot å gjøre når alle forhold tas i betraktning.", jf. Woxholth, Avtalerett, 10. utgave side 35. Men det er også nærliggende å se hen til løftemottakerens forhold, ettersom det vil være en sammenheng mellom partenes opptreden i saken. Dersom løftemottakerens forventninger har gitt seg synlige utslag som viser løftegiveren at han tror en avtale er kommet i stand, vil løftegiveren ha en sterk oppfordring til å reagere, jf. også Optimogården-dommen.
(45) «Av særlig interesse for vurderingen av om en part har berettigede forventninger om at en avtale er inngått, er spørsmålet om i hvilken grad det er oppnådd enighet om sentrale vilkår i avtalen. Dersom det foreligger enighet om viktige avtalepunkter, må dette tillegges stor betydning i helhetsvurderingen, jf. blant annet Rt-1987-1205 (Folgefonna hotell), som gjaldt spørsmålet om overdragelse av en eiendom. Høyesterett la i denne avgjørelsen betydelig vekt på at kjøpesummen og alle vesentlige forhold var klarlagt, slik at selger – etter en samlet vurdering – ble ansett for å være bundet. Dersom det ikke foreligger enighet om vesentlige forhold, skal det atskillig mer til før en part kan påberope seg at en avtale er inngått.»
3. Uenighet om vederlagsformatet
Når man ikke nedfeller en avtale skriftlig kan man fort risikere uklarheter om sentrale spørsmål.
I en dom fra Agder lagmannsrett av 9.2.2024 (LA-2023-032471) gjaldt tvisten hvilket vederlagsformat som var avtalt. Tvisten ble langt på vei løst gjennom en analyse av partenes opptreden, eller rettere sagt konkludente adferd.
Tvisten stod mellom en entreprenør og en underentreprenør.
Partene hadde ikke inngått formell kontrakt.
Gjennom bevisførselen ble det avklaret at man hadde søkt om ansvarsrett for både prosjektering og utførelse for underentreprenøren.
Det ble også ført bevis for at underentreprenøren hadde detaljprosjektert sine arbeider.
Følgelig konkluderte retten med at det var inngått en totalunderentreprisekontrakt selv om NS 8417 ikke var avtalt.
Derimot anså lagmannsretten de standardiserte entreprisekontraktene for å «gi uttrykk for alminnelige entrepriserettslige prinsipper», og konkluderte at NS 8417 ville være en relevant rettskilde.
Etter hvert skar samarbeidet seg mellom totalentreprenør og totalunderentreprenør.
Sistnevnte avsluttet sine arbeider og sendte sin siste faktura omtalt som «a konto» faktura nr 5.
Totalunderentreprenøren hadde således sendt fire a konto fakturaer i løpet av prosjektet.
I den femte, og siste, a konto fakturaen avregnet totalunderentreprenøren alle arbeider som om alt hadde blitt utført på regning.
Totalentreprenøren aksepterte ikke regningsarbeid, og anførte på sin side at det var avtalt en fastpris.
Etter en detaljert gjennomgang av alle bevis kom lagmannsretten til at partene hadde avtalt fastpris, og ga totalentreprenør medhold.
Lagmannsretten la i sin bevisvurdering bl.a. vekt på at totalunderentreprenøren hadde sendt fire a konto-fakturaer uten vedlagte timelister eller annen form for dokumentasjon som er påkrevet ved regningsarbeider.
Det forelå også flere endringsordrekrav hvor totalunderentreprenøren hadde krevd tilleggsvederlag, hvilket ikke er nødvendig dersom alt skal utføres etter regning.
I tillegg hadde totalunderentreprenør opprinnelig utarbeidet budsjetter med rundsum-poster, samt sendt en epost til totalentreprenøren med «tilbud» som overskrift.
Man kan derfor trygt fastslå at Agder lagmannsrett avgjorde saken ut fra en vurdering av hvorledes partene hadde opptrådt overfor hverandre. Det ble foretatt en helhetsvurdering basert på partenes konkludente adferd.
Vi har skrevet nærmere om dommen under «Nyere rettspraksis»; les mer her.
