1. Overordnet
NS 8411 og NS 8412 inneholder de samme hovedbestemmelsene om hvordan avtaler kan inngås, men det er likevel noen forskjeller som vi kommer tilbake til. Standardene beskriver fire fremgangsmåter, og matrisen nedenfor gir en oversikt.
Vi har skrevet en egen artikkel om avtaler inngått gjennom tilbud og aksept som du finner her.
Her skal vi gjennomgå de tre andre formene som er behandlet i punktene 6, 7 og 8.
2. Avtaler inngått etter forhandlinger
Punkt 6 i hhv NS 8411 og NS 8412 behandler avtaler inngått gjennom forhandlinger.
Under temasamlingen «Avtalerett» ligger det to artikler som er relevante for dette temaet, nemlig «Forhandlinger og betydningen av forbehold» som kan leses her, og «Avtaler gjennom konkludent adferd og passivitet» som kan leses her.
Flere av de hensyn og momenter som beskrives i artiklene har komiteen hatt fokus på da man utarbeidet punkt 6 i hhv NS 8411 og NS 8412.
Vi sikter først og fremst til punkt 6, annet ledd som inneholder en bestemmelse som skal forhindre at en avtale «gror frem» underveis i forhandlingene.
Som tittelen på den ene artikkelen antyder er det viktig å ta forbehold. Slike forbehold kan være at en avtale er først inngått når den er signert av begge parter, eventuelt i kombinasjon med at det er kun en bestemt person som kan signere (f eks administrerende direktør) og/ eller at forhandlingsresultatet først må behandles i selskapets styre og godkjennes der før avtale kan inngås.
I punkt 6, annet ledd har man lagt inn en bestemmelse om at en avtale blir først rettslig bindende når den er signert av begge parter. Dette er et formkrav som må være oppfylt for at en avtale skal anses inngått. Men, det er viktig å understreke at denne bestemmelsen er nok først og fremst forbeholdt partenes fremforhandling av selve hovedavtalen om hhv «leveranse av byggevarer» (NS 8411) og «om leveransen» (NS 8412).
I avtaleforhold som varer en stund kan det fra tid til annen oppstå nye situasjoner og/ eller behov som utløser nye forhandlinger. Kanskje gjennomføres slike forhandlinger om avgrensede forhold av andre personer enn de som opprinnelig deltok i forhandlingen om hovedkontrakten. Da vil det lett kunne oppstå et spørsmål om formkravene i punkt 6 kommer til anvendelse. Kanskje har partene fraveket formkravene underveis og lagt seg på en praksis hvor man «blir enige» uten f eks tilleggsavtaler signeres.
I slike tilfeller kan man fort ende opp i situasjoner hvor den ene part anser en avgrenset avtale for å være inngått, og da kan det være vanskelig å bestride dette for motpart. Følgelig vil vi anbefale at de to artiklene nevnt innledningsvis leses slik at man kan ta sine forholdsregler evt også innarbeide interne rutiner for hvordan de enkelte skal forholde seg.
I NS 8411 og NS 8412 punkt 6, annet ledd er det også inntatt en forutsetning for at avtaler først anses rettslig bindende når den er signert av partene. Det fremgår nemlig at partene kan ha avtalt eller klart forutsatt noe annet, enn at avtalen må signeres for å bli rettslig bindende. I tillegg står det at partene kan – på annen måte enn ved signatur – ha «gjort det klart at bindende avtale foreligger».
Svært mange kjøp av byggevarer eller produkter er ukompliserte og både kan og bør gjennomføres uten at det blir for mye formalisme rundt selve anskaffelsen.
Følgelig er det viktig at bestemmelsene i standardene er elastiske og kan benyttes i både «smått og stort».
Vårt fokus i denne delen må nok sies å ha størst relevans der anskaffelsene involverer store verdier og/ eller er av spesielt stor betydning for partene.
3. Avtaler inngått etter konkurranse
Bestemmelsen om avtaler inngått etter konkurranse i de to standardenes punkt 7 er likelydende, og de er korte.
Bakgrunnen for det er at man ved konkurranser har egne regler for når en avtale skal anses inngått.
Ved offentlige innkjøp vil det være anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter som regulerer når an avtale mellom tilbyder og oppdragsgiver er gyldig inngått.
Anskaffelsesforskriften har bl.a. bestemmelser om hvorledes oppdragsgiver skal gå frem etter at leverandør er valgt. For anskaffelser under terskelverdi viser vi til anskaffelsesforskriften § 9-3 «Dialog i tilbudskonkurranser» hvor det fremgår av første ledd at partene kan ha dialog om alle sider ved tilbudene herunder gjennomføre forhandlinger.
Videre viser vi til § 10-1 «Meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse», fjerde ledd hvor det fremgår at avtale «anses inngått når begge parter har signert kontrakten».
I NS 8400 «Regler for anskaffelser til bygg og anlegg ved anbudskonkurranser» kreves det ikke et signert avtaledokument, men det følger av punkt 7.3 «Kontrahering» at avtale «er inngått når det innen vedståelsesfirstens utløp er kommet skriftlig melding frem til leverandøren om at tilbud er antatt». Her har man altså valgt en løsning som samsvarer med den tradisjonelle hovedregel om tilbud og aksept.
4. Bestillinger basert på forhåndsavtaler
Det følger av standardenes punkt 8 at man særlig sikter til allerede inngåtte «ramme- eller samarbeidsavtaler». Når man foretar bestillinger under slike avtaler kalles det ofte "avrop".
Som oftest vil slike avtaler ha vært gjenstand for en prosess som omfattes av punktene 5, 6 eller 7 i standardenes kapittel 2 «Avtaleinngåelse».
I slike ramme- eller samarbeidsavtaler vil man som oftest ha inntatt detaljerte bestemmelser om hvem som kan bestille byggevarer eller produkter, hvilke beløpsmessige rammer og fullmakter de enkelte med bestillingskompetanse har, betalingsvilkår osv.
Standardenes punkt 8 inneholder regler om hvordan slike bestillinger skal gjennomføres, men er det motstrid med det som følger av ramme- eller samarbeidsavtalen vil det være bestemmelsene i disse som gjelder. Dette fremgår også uttrykkelig av punkt 8, første ledd.
