1. Overordnet
Denne artikkelen er en forlengelse av vår første artikkel om forsinkelse hvor vi gjennomgikk alternativene på et overordnet nivå, samt redegjorde mer detaljert for kjøpers rett til å fastholde kjøpet. Artikkelen finnes her.
I denne artikkelen har vi fokus på tre former for sanksjoner, nemlig erstatning, dagmulkt og heving.
Begge standarder har bestemmelser om disse sanksjonene, og bestemmelsene er identiske.
Standardenes bestemmelser om hhv erstatning og heving inneholder også henvisninger til kjøpslovens regler.
2. Regelspeil
3. Erstatning
3.1 Ansvarsgrunnlag
Dersom det foreligger «forsinkelse fra selgers side» får kjøper krav på erstatning, jfr første ledd i hhv NS 8411 punkt 17.1 og NS 8412 punkt 15.1.
At forsinkelsen ligger på «selgers side» betyr at årsaken til forsinkelsen må være noe selger enten har ansvaret eller risikoen for. Hvis forsinkelsen skulle skyldes et forhold kjøper har ansvar eller risiko for, vil det ikke foreligge «forsinkelse fra selgers side» og da er ikke vilkåret for å kreve erstatning oppfylt.
For å etablere et erstatningsansvar overfor kjøper er det tilstrekkelig å konstatere at ovennevnte vilkår er oppfylt.
Det kreves ikke uaktsomhet eller annen klanderverdig opptreden fr selgers side. Ansvaret er objektivt.
At ansvaret er objektivt følger også av kjøpsloven § 27 som de to bestemmelsene i hhv NS 8411 og NS 8412 viser til.
3.2 Unntak for hendelser utenfor selgers kontroll
I NS 8411 punkt 17.1, første ledd er det inntatt et unntak fra selgerens objektive erstatningsansvar når det foreligger forsinkelser. Det følger nemlig av bestemmelsen at selger er ikke erstatningsansvarlig dersom forsinkelsen skyldes en «hindring utenfor selgers kontroll».
Unntaket er hentet fra kjøpsloven § 27 som NS 8411 punkt 17.1, første ledd også henviser til.
Til tross for at også NS 8412 punkt 15.1 viser til kjøpsloven § 27 står det ingen ting i 15.1 om at selger ikke er ansvarlig dersom forsinkelsen skyldes en «hindring utenfor selgers kontroll».
Spørsmålet er om dette er en forglemmelse fra komiteens side, og om komiteen mener det følger av en naturlig tolkning av kjøpsloven § 27 at unntaket også gjelder ved tilvirkningskjøp.
Etter vårt syn er det naturlig å lese NS 8412 punkt 15.1 slik at den viser til hele kjøpsloven § 27, hvilket innebærer at hindringer utenfor selgers kontroll fritar selger for erstatningsansvar ved forsinkelser.
Dersom selger ønsker å anføre at en forsinkelse skyldes hindringer utenfor hans kontroll er det viktig å forholde seg til samtlige vilkår i bestemmelsen.
For det første må ikke hindringen være noe som selger «ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden» eller «med rimelighet (…) unngå eller overvinne følgene av».
Bestemmelsen forutsetter med andre ord at hindringene må ha ligget utenfor selgers kontrollsfære.
Hvis selger går tom for penger og derfor ikke kan betale sine kontraktsmedhjelpere vil en forsinkelse som skyldes manglende leveranser til selger ligge innenfor selgers kontrollsfære. Likeledes vil det ligge innenfor selgers kontrollsfære dersom han blir forsinket fordi en av hans kontraktsmedhjelpere går konkurs.
Fra nyere tider er utbruddet av covid og myndighetenes innskrenkninger av folks og bedrifters handlefrihet blitt ansett som en begivenhet utenfor parters kontrollsfære. Dette gjaldt likevel bare kontrakter inngått før man fikk det første covid-utbruddet i mars 2020. For kontrakter som inngås nå vil ikke hindringer som måtte skyldes covid bli ansett for å representere forhold utenfor partenes kontroll. I hvert fall ikke hvis covid ikke utvikler seg på en så negativ måte at man plutselig står overfor en helt annen situasjon enn den ,man nå har blitt vant til å håndtere.
Merk ellers presiseringen i NS 8411 punkt 17.1, annet ledd om at selger kan bli ansvarsfri dersom hindringen rammer en av hans kontraktsmedhjelpere. Vilkåret er at denne kontraktsmedhjelperen må i så fall også være fritatt for regelen om force majeur.
Den samme bestemmelsen følger av kjøpsloven § 27 og vi legger til grunn at den derved også gjelder for kjøp som reguleres av NS 8412, jfr denne standardens punkt 15.1, første ledd.
3.3 Indirekte tap
Det erstatningsansvaret vi har redegjort for i punkt 3.1 og 3.2 gjelder kjøperens direkte økonomiske tap. Dette tapet inkluderer bl.a. utlegg kjøper har hatt som følge av forsinkelsen, prisforskjell hvis han må dekningskontrahere (fordi han ikke krever oppfyllelse) og tapt fortjeneste.
For øvrig er det ikke gitt noen definisjon av direkte tap som derfor må være alt som ikke uttrykkelig er beskrevet som indirekte tap.
Dersom kjøper skal vinne frem med krav om å få erstattet sitt indirekte tap kreves det at selgeren, eller noen han svarer for, har handlet uaktsomt. Vi viser i den forbindelse til siste ledd i hhv NS 8411 punkt 17.1 og NS 8412 punkt 15.1.
Hva som er indirekte tap fremgår av kjøpsloven § 67, andre ledd bokstav a – d.
Vi har lagt inn de enkelte tapspostene med henvisning i matrisen nedenfor.
Ordlyden i kjøpsloven § 67 (2) og (3) inntar vi ikke her, men den finnes her.
3.4 Ansvarsbegrensning
Et erstatningsansvar kan bli svært høyt og dette har komiteens medlemmer tatt konsekvensen av.
Følgelig er ansvaret begrenset til kjøpesummens størrelse, jfr første ledd i NS 8411 punkt 17.2 og NS 8412 punkt 15.2.
Merk i den forbindelse at kjøpesum ikke inkluderer merverdiavgift, jfr første ledd i hhv NS 8411 punkt 30.1 og NS 8412 punkt 32.1.
Av annet ledd i NS 8411 punkt 17.2 og NS 8412 punkt 15.32 fremgår det at der hvor leveransen er fordelt på flere byggeplasser, og det kun er til noen av disse leveransen er forsinket, så skal erstatningen begrenses til en forholdsmessig andel av kjøpesummen.
Fra hovedregelen om ansvarsbegrensning er det to unntak, og disse finnes bestemmelsenes siste ledd.
Det ene unntaket gjelder i de tilfeller hvor selger har misligholdt sin plikt om å varsle kjøper «uten ugrunnet opphold» om at man kommer til å bli forsinket. I så fall blir selger erstatningsansvarlig for det tap «selger burde ha avverget ved å varsle» og uten begrensningen mht kjøpesum.
Det andre unntaket gjelder for det tilfellet selger har opptrådt «grovt uaktsom eller for øvrig i strid med redelighet og god tro».
Om grov uaktsomhet foreligger ved en forsinkelse beror på en konkret vurdering.
Det er en sammensatt vurdering og normalt vil en rekke faktorer spille inn.
Først vil man måtte vurdere om selger har opptrådt uaktsomt (et mer folkelig begrep er å ha utvist skyld), og så må det vurderes om uaktsomheten er grov.
Høyesterett har tatt stilling til dette spørsmålet en rekke ganger, og i ulike situasjoner.
I en ofte sitert Høyesterettsdom fra 1989 (1989 s 1318) uttalte Høyesterett at det må foreligge «et markert avvik fra kravet til forsvarlig handlemåte» og det må dreie seg om en «opptreden som er sterkt klanderverdig, hvor vedkommende altså er vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet».
For at grov uaktsomhet skal anses å foreligge må det med andre ord foreligge sterkt klanderverdige forhold hos selger. Tradisjonelt viker domstolene tilbake for å bruke så sterke ord om en part, og det skal vanligvis svært mye til. Det betyr ikke at grov uaktsomhet ikke påberopes for norske domstoler, men det hører til sjeldenhetene at man får medhold.
Hva som menes med å opptre «i strid med redelighet og god tro» vil kunne være så mye, men det er klart at selger må i så fall ha opptrådt på en måte som de fleste anser for å være utroverdig. Vi går ikke nærmere inn på dette begrepet her – rett og slett fordi det er sjelden forekommende og fordi det finnes lite rettspraksis.
4. Dagmulkt
Som et alternativ til erstatning kan partene bli enige om at avtalt leveringstidspunkt skal belegges med dagmulkt, jfr første ledd i hhv NS 8411 punkt 18 og NS 8412 punkt 16.
Hvis man har avtalt dagmulkt er man som utgangspunkt forhindret fra å kreve erstatning.
Dette fremgår klart av bestemmelsenes første ledd hvor det står at man kan avtale dagmulkt «i stedet for» erstatning.
Merk unntaket fra denne regelen i NS 8411 punkt 13.2, annet ledd og NS 8412 punkt 11.3.2, annet ledd hvor det fremgår at kjøper kan kreve erstatning i tillegg til dagmulkt hvis selger unnlot å varsle «uten ugrunnet opphold» om forventet forsinkelse.
Det er også gjort et unntak for det tilfellet forsinkelsen skyldes grov uaktsomhet hos selger eller noen denne svarer for, eller en av disse har handlet i strid med redelighet og god tro.
Om disse begrepene viser vi til punkt 3.4.
Etter vårt syn er det ingen dum ide å avtale dagmulkt. Dersom man har avtalt dagmulkt vil denne påløpe nærmest automatisk og man slipper et komplisert oppgjør hvor kjøper skal dokumentere sitt tap, og hvor kjøper normalt vil bestride det som fremsettes.
Noe annet er imidlertid hvilken størrelse man skal sette dagmulkten til. Vi kan nemlig ikke se at NS 8411 eller NS 8412 sier noe om dette.
I de entreprisrettslige kontraktene er det egne regler som begrenser hva man kan kreve i dagmulkt samlet sett (10 % av kontraktsum) og hva som er dagmulkten med mindre annet er særskilt avtalt (1 0/00 av kontraktsum pr dag).
Vi vil likevel anta at det ikke er hensiktsmessig å begrense dagmulktens samlede størrelse til 10 % av kontraktsum ved kjøp av byggevarer eller produkter siden erstatningsreglene gir kjøper anledning til å kreve erstatning oppad begrenset til 100 % av kjøpesummen.
På den andre siden skal man erindre at dagmulktkravet er helt objektivt i den forstand at det ikke spiller noen rolle om kjøper har hatt et rent faktisk tap, eller ikke.
Rettstekniske hensyn kan derfor tale for at man avtaler en dagmulkt, men at man reduserer det maksimale ansvaret i lys av de hensyn vi har nevnt her.
Hva så med dagmulktens størrelse pr dag? Den bør være stor nok til å representere et incitament for selger til å levere innen avtalt tid. Samtidig bør den ikke være så stor at man når maksimalt tak for dagmulkt altfor tidlig. Her må partene gjøre seg noen grundige overveielser for å sikre at en dagmulkt ivaretar de hensyn og ønsker som begrunner valg av dagmulkt. Antagelig er det ikke enkelt siden komiteen har avstått fra å lage slike regler vi kjenner fra de entrepriserettslige standardene.
5. Heving
Begge standarder inneholder to korte bestemmelser om hhv hevingsgrunnlag og hevingsoppgjør.
I det vesentlige viser bestemmelsene til kjøpslovens bestemmelser.
Når det gjelder hevingsgrunnlaget vises det til kjøpslovens § 25, som du finner her.
For at kjøper skal kunne heve som følge av forsinkelse må denne medføre et «vesentlig kontraktsbrudd».
Hva som skal til for at vesentlighetskravet er oppfylt må bero på en konkret vurdering.
Antagelig skal det ikke så mye til av forsinkelser før en kjøper kan heve. Vi viser i den forbindelse til det faktum at byggevarer og produkter er innsatsfaktorer som skal benyttes i pågående bygg- eller anleggsprosjekter. Hvis man blir stående fast og får begrenset fremdriften i slike prosjekter som følge av forsinkede vareleveranser vil man normalt sette langt mer på spill mht verdier og kostnader enn det som står på spill ved en evt heving av en leveranse.
Samtidig vil nok terskelen for å heve måtte legges høyere når det er tale om tilvirkede produkter som er laget kun for å ivareta den ene kjøperens behov, enn der hvor det dreier seg om kjøp av generiske byggevarer (som kan selges til andre). At terskelen ligger høyere ved tilvirkede produkter fremgår av NS 8412 punkt 17.1 siste ledd. Av den bestemmelsen fremgår det at set ikke er tilstrekkelig at vesentlighetskravet er oppfylt for å heve. I tillegg må kjøpers formål med kjøpet ha blitt «vesentlig forfeilet» som følge av forsinkelsen.
Det kan være på sin plass å presisere at de hensyn som gjør at kjøpers adgang til å heve et kjøp av produkter som skal tilvirkes gjør seg ikke gjeldende hvis selger ikke har iverksatt og langt på vei fullført tilvirkningen. Hvis intet har skjedd er det ingen grunn til å behandle et tilvirkningskjøp annerledes enn et kjøp av generiske byggevarer.
Avslutningsvis nevnes at har partene avtalt at det løper dagmulkt ved forsinkelse, og i den forbindelse også avtalt en viss dagmulktperiode, så har man nærmest per definisjon blitt enige om at en forsinkelse innenfor dagmulktperioden ikke er å anse som en vesentlig forsinkelse.
Dette bør man derfor tenke på når/ hvis partene beslutter å avtalefeste en dagmulktperiode.
Når det gjelder selve hevingsoppgjøret viser bestemmelsene i de to standardene til kjøpslovens kapittel IX «Fellesregler om heving eller omlevering».
Vi går ikke inn i disse reglene som du kan lese om her.
