Saken gjelder en anleggsentreprise regulert av NS 8406 som er utfylt med byggherrens generelle og spesielle kontraktsvilkår. Selve anleggsprosjektet gjaldt bygging av en firefelts vei med bro over Seut elv i Fredrikstad. Ferdigstillelsen av prosjektet ble betydelig forsinket og kostnadene høyere enn forventet. Entreprenøren fremmet et stort antall krav på vederlagsjustering for endringer, produktivitetsforstyrrelser (plunder og heft) og forsinkelser. Byggherren fremmet bl a krav mot entreprenøren på dagmulkt. Ingen av partene fikk medhold i mer enn en liten del av sine krav. Saken reiste en rekke spørsmål og selve dommen utgjør 136 sider.
Dommen er, etter det opplyste fra Borgarting lagmannsrett, rettskraftig.
I denne artikkelen vil vi fremheve to problemstillinger som vi mener er av særlig interesse.
Den kanskje viktigste problemstillingen gjelder situasjonen der en forsinkelse kan tilbakeføres til forhold som dels skyldes byggherren og dels entreprenøren (konkurrerende, eller parallelle, årsaker). Hvordan skal dette håndteres i forhold til entrepreprenørens krav på fristforlengelse for å unngå dagmulkt, og hvilken konsekvens skal dette få for entreprenørens eventuelle krav på dekning av merutgifter i forlenget byggetid.
En annen, sentral problemstilling gjelder beviskravene når entreprenør krever erstattet meromkostninger som følge av plunder og heft. På dette punktet inneholder dommen en grundig gjennomgang av den såkalte HAB-dommen (HR-2019-1225-A) avsagt av Høyesterett 26.6.2019.Siden Borgarting lagmannsretts dom kun er en anvendelse av prinsippene som følger av HAB-dommen bruker vi ikke plass på disse problemstillingene her. Vi går derfor ikke nærmere inn på denne delen av Borgarting lagmannsretts dom. Hertil bemerkes at det foreligger en annen dom fra Borgarting lagmannsrett (LB-2021-42691) som behandler plunder og heft, og hvor entreprenøren hadde tilpasset seg de krav til dokumentasjon etc som fulgte av HAB-dommen. Det hadde ikke entreprenøren i den anleggsentreprisen som denne dommen omhandler. Følgelig nøyer vi oss med å vise til vår artikkel om «Plunder og heft» som bl.a. kan leses her.
Den andre problemstillingen vi vil redegjøre for gjelder foreldelse. I denne saken var det nemlig nødvendig å få avklaret når foreldelsesfristen begynner å løpe for entreprenørens krav om hhv endrings- og regningsarbeider. I den forbindelse vil vi også vise til våre artikler om hhv «Reklamasjon og foreldelse» som kan leses her og om «Vederlag og betaling» som bl a kan leses her.
Forsinket ferdigstillelse når begge parter har bidratt til forsinkelsene
Lagmannsretten drøfter først vilkårene for at entreprenør skal ha rett til fristforlengelse og fra dommen siteres følgende:
«Dette innebærer for det første at kun forsinkelser som følge av forhold byggherren er ansvarlig for (byggherreforhold) gir rett til fristforlengelse. Forsinkelser som for eksempel skyldes kvalitetsavvik, mangelfull planlegging eller mangelfull effektivitet hos entreprenøren, gir ikke gir rett til fristforlengelse.
For det andre må byggherreforholdet ha forårsaket en virkning på entreprenørens fremdrift. I dette ligger at ikke enhver påvirkning av entreprenørens arbeid gir grunnlag for fristforlengelse.
Der entreprenøren for eksempel kan møte byggherreforholdet ved å omdisponere allerede planlagte mannskaper og maskiner og/eller arbeidsoppgaver i prosjektet uten at dette påvirker kontraktens delfrister eller sluttfrist, vil det ikke være grunnlag for å gi fristforlengelse. Byggherreforholdet må således ha hatt en reell påvirkning av fremdriften.
Rettslig sett er spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng mellom byggherreforholdet og fremdriftspåvirkningen, jf. blant annet LB-2022-157211 punkt 5.3.1.3 med videre henvisning til juridisk litteratur. Dette omtales gjerne som at fremdriftspåvirkningen må gjelde arbeid på såkalt kritisk linje.
Hvilke arbeidsoperasjoner som ligger på kritisk linje i et prosjekt må avgjøres konkret. Hva som ligger på kritisk linje kan også endre seg under utførelsen av prosjektet, blant annet som følge av den faktiske fremdriften på de ulike arbeidsoperasjonene i prosjektet».
Vi går ikke nærmere inn på lagmannsrettens drøftelse av hva som er kritisk linje.
Det faller også for langt å redegjøre i detalj om de ulike forhold entreprenør krevde fristforlengelse for.
Lagmannsretten fant det bevist at byggherren hadde risikoen for flere forhold som hadde påført entreprenøren forsinkelser på arbeider som lå på kritisk linje.
På den andre siden hadde byggherren anført at entreprenøren var selv forsinket med sine egne arbeider i samme tidsrom, og disse forsinkelsene skyldtes forhold entreprenøren hadde risikoen for.
Dette er dette som kalles konkurrerende, eller parallelle, årsaker.
Om denne situasjonen skriver lagmannsretten bl.a. følgende:
«Hvorvidt det hadde vært grunnlag for dagmulkt i et hypotetisk scenario der det ikke forekom byggherreforhold som ga rett til fristforlengelse, fordi entreprenøren uansett hadde blitt forsinket, kan ikke være avgjørende. Dette vil begrunnes nærmere i det følgende.
Konsekvensen av at fremdriften påvirkes av samtidige parallelle forhold som henholdsvis byggherren og entreprenøren har risikoen for, har ingen klar forankring i kontrakten, rettspraksis eller juridisk teori. Spørsmålet er imidlertid drøftet og vurdert i (…)»
Lagmannsretten siterte deretter fra to andre lagmannsrettsdommer, hvor den ene var fra 2023 (Borgarting) og den andre fra 2020 (Hålogaland).
Vi går ikke inn på det som siteres, men det sentrale er at disse dommene ga Borgarting lagmannsrett støtte for den konklusjonen at dersom en entreprenør har et berettiget krav på fristforlengelse, så er dette entreprenørens vern og beskyttelse mot byggherrens dagmulktskrav.
Dette vernet innrømmes entreprenøren også i de situasjonene hvor entreprenøren har risikoen for egne forsinkelser.
Mao – når det foreligger konkurrerende, eller parallelle, årsaker til en forsinkelse slipper entreprenøren å betale dagmulkt.
Samtidig følger det av lagmannsrettens premisser at resultatet ikke nødvendigvis faller ut i entreprenørens favør når det gjelder såkalte tidsrelaterte krav på vederlag/ erstatning for f eks rigg og drift i forlenget byggetid.
For at entreprenøren skal få krav på å få erstattet slike kostnader «er det da entreprenøren som må sannsynliggjøre at han ville hatt et krav mot byggherren om byggherrens mislighold tenkes borte. Var entreprenøren samtidig selvforskyldt forsinket, ville han ikke hatt noe krav mot byggherren. Det samme må langt på vei gjelde forsering, selv om årsaksvurderingene der kan bli noe annerledes».
En oppsummering av dette må innebære at ved konkurrerende, eller parallelle, årsaker til en forsinkelse slipper entreprenøren dagmulkt samtidig som det blir vanskelig for entreprenøren å vinne frem med egne tidsrelaterte vederlagskrav for samme periode.
Når starter foreldelsesfristen å løpe for betaling av hhv endrings- og regningsarbeider ?
Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år, jfr foreldelsesloven § 3 nr 1, og den regnes fra den dag kreditor (som oftest entreprenør) tidligst hadde «rett til å kreve oppfyllelse», jfr foreldelsesloven § 3 nr 1.
Tidligere har man trodd at tidspunktet for «å kreve oppfyllelse» var på overtakelsen alternativt da krav om sluttoppgjør ble sendt.
Slik er det ikke, og dette ble fastslått i en Høyesteretts dom av 12.11.2013 som gjaldt spørsmålet om når foreldelsesfristen begynner å løpe for avdragsfakturaer. Som kjent sendes disse månedlig og normalt med 28 dagers forfall. I dommen fra 2013 konkluderte Høyesterett at foreldelsesfristen begynner å løpe etter hvert som den enkelte a konto faktura forfaller, se nærmere vår artikkel her.
Borgarting lagmannsrett tok naturlig nok utgangspunkt i Høyesterettsdommen fra 2013.
Fra lagmannsrettens dom siteres følgende:
«Foreldelsesfristen kan begynne å løpe selv om fordringshaveren ikke har kjennskap til fordringen eller av andre grunner ikke er i stand til å gjøre kravet gjeldende, jf. HR-2013-2382-A avsnitt 43. Fristen løper uavhengig av om det er praktisk eller hensiktsmessig å fremme kravet, jf. HR-2013-2382-A avsnitt 44. Det avgjørende er med andre ord hvilken rett (entreprenøren) i prinsippet hadde til å kreve oppfyllelse, og ikke hvilken praktisk mulighet (entreprenøren) hadde til å benytte seg av denne retten.
Når fordringshaver i et kontraktsforhold tidligst kan kreve oppfyllelse, beror på hva partene har bestemt om dette i avtalen. I dette tilfellet er det betalingstidspunktet for endringsarbeider og regningsarbeider som er avgjørende.
Partenes avtale innebar en viss adgang til fortløpende fakturering underveis i prosjektet. Dette fulgte dels av NS 8406 punkt 23.3 sjette ledd:
Endringsarbeider og regningsarbeider etc. faktureres som egne fakturaer når de er ferdigstilt. Kravene faktureres fullt ut.
Denne bestemmelsen ble supplert av kontrakten C3 punkt 9 andre ledd andre setning:
Ved endringsarbeider og regningsarbeider av lengre varighet, kan entreprenøren kreve avdrag på grunnlag av det som er utført, men ikke oftere enn hver måned».
For ordens skyld nevnes at de overordnede standardene har en tilsvarende regel, se f eks artikkelen om «Vederlag og betaling» punkt 11, les her.
Det står imidlertid ingen ting om hva som menes med «lengre varighet» i standardene.
Det følger av domspremissene at lagmannsretten forstår dette begrepet «slik at dette vilkåret er oppfylt når arbeidene strekker seg utover én måned, slik at månedlig fakturering blir aktuelt».
Selv om lagmannsretten tolker den spesielle kontraktsbestemmelsen C3 punkt 9 ser vi ingen grunn at standardkontraktenes formulering skal forstås annerledes.
Lagmannsretten kom således til den konklusjon at endrings- og regningsarbeider skulle ha vært fakturert månedlig. I forlengelsen av Høyesteretts dom fra 2013 kom derfor lagmannsretten til at også foreldelsesfristen begynte å løpe etter hvert som endrings- og regningsarbeider ga entreprenøren krav på vederlag med månedlig fakturering i selve utførelsesperioden.
Konsekvensen av dette var igjen at de krav hvor byggherren hadde påberopt foreldelse fordi de skulle ha vært fakturert og betalt tre år tidligere eller mer, var foreldet.
Avslutningsvis nevnes at entreprenør hadde også anført at C3 punkt 9 i de spesielle kontraktsbestemmelsene bestemte at entreprenør ikke kunne fakturere før byggherren hadde godkjent fakturagrunnlaget. Lagmannsretten anså dette som en ordensforskrift som ikke var av betydning når det gjaldt entreprenørens rett til oppfyllelse i foreldelseslovens forstand.
