1. Overordnet

NS 8411 og NS 8412 inneholder de samme hovedbestemmelsene om hvordan avtaler kan inngås, men det er likevel noen forskjeller som vi kommer tilbake til. Standardene beskriver fire fremgangsmåter, og matrisen nedenfor gir en oversikt.  

I denne artikkelen har vi fokus på punkt 5, mens avtalemekanismene i punkt 6,7 og 8 behandles i vår andre artikkel i denne temasamlingen.  

2. Regelspeil for punkt 5 «Avtaler inngått på grunnlag av tilbud og aksept»

Vi har skrevet om denne formen for avtaleinngåelse i en artikkel som ligger i temasamlingen «Avtaleinngåelse» og du finner artikkelen her.  

3. Nærmere om «Grunnlag for selgers tilbud»

3.1 Overordnet

Innholdet i NS 8411 punkt 5.1 og NS 8412 punkt 5.1 er ulikt.  

Forklaringen er at kontraktsgjenstanden i NS 8411-kontrakter er «byggevarer» som jo er generiske og som verken er, eller som utgangspunkt skal, tilvirkes særskilt for å passe til kjøpers spesielle behov.  

Dette i motsetning til «produkter» i NS 8412-kontrakter hvor det sentrale for tilvirkningen er kjøpers spesifikke krav og behov.  

Følgelig må nesten grunnlaget for selgers tilbud bli formulert på to forskjellige måter. Normalt vil det være kjøper som formulerer dette grunnlaget, og et annet ord for det samme er selgers tilbudsforespørsel.  

De to standardenes punkt 5.1 behandles hver for seg.  

3.2 NS 8411 punkt 5.1

NS 8411 gjelder for kjøp av generiske byggevarer.  

Utgangspunktet må derfor være at kjøper har en kunnskap om hva slags varer han trenger, og hva de skal benyttes til.

Til tross for dette fremgår det av NS 8411 punkt 5.1 første ledd at før «selger» utsteder et tilbud «skal det så presist som mulig avklares hva slags byggevarer kjøper ønsker å anskaffe», jfr NS 8411 punkt 5.1, første ledd.  

Formuleringene i bestemmelsen gir derfor et inntrykk av at selger forventes å innta en aktiv rolle overfor kjøper. Et formål med dette må være at selger forutsettes å bidra med sin kunnskap om byggevarer med det siktemål at kjøper skal kjøpe riktige byggevarer.  

Et enkelt eksempel gjelder impregnert trevirke. Alle trelasthandlere eller byggevarehus har impregnert trevirke i ulike dimensjoner. For de fleste vil det holde med CU-impregnering AB som er beregnet for bruk over bakken slik som kledning, terrassebord osv. Men, dersom materialene skal ligge i kontakt med jord eller vann bør man benytte impregnert virke klasse A.  

Det er ikke uten videre gitt at kjøper kjenner til denne forskjellen, men selger har slik kunnskap og derfor er det viktig med en dialog mellom kjøper og selger. For øvrig viser vi til artikkelen om partenes gjensidige lojalitetsplikt i punkt 3.1. At selger bidrar til å avklare bruk for derved påse at kjøper blir kjent med de riktige byggevarene for vedkommendes bruk er utslag av en slik lojalitetsplikt.  

I bestemmelsens andre ledd behandles de situasjonene hvor kjøper har utarbeidet et eget tilbudsgrunnlag. I så fall skal dette være utformet (av kjøper) «på en klar og oversiktlig måte».  

Kravet til klarhet gjelder ikke bare type byggevare og mengde, men det skal også fremgå tydelig «hvis det stilles bestemte krav til byggevarene».  

Det er langt fra uvanlig at selger – etter mottak av et slikt tilbudsgrunnlag – har oppfølgningsspørsmål til kjøper for nettopp få klarhet i hva kjøper skal benytte varene til og om det er spesielle forhold som må hensyntas.  

I den grad partene har en dialog seg i mellom om hva kjøper vil være best tjent med, følger det av bestemmelsens tredje ledd at enighet om endringer og avklaringer nedfelles skriftlig slik at det ikke er noen tvil om hva kjøper ønsker å få tilbud på.  

3.3 NS 8412 punkt 5.1

I NS 8412 er problemstillingen en annen. Nå er det ikke selger som sitter med sin materialkunnskap og derved en plikt til å bistå kjøper med å finne frem til de riktige byggevarene.  

I NS 8412-tilfellene er situasjonen at kjøper er den som best hva vedkommende trenger å få tilvirket særskilt for å dekke sine behov. Dette kan enten være i form av en detaljert beskrivelse av eksakt det selger skal tilvirke, eller en mer overordnet beskrivelse av de funksjoner som produktet skal tilfredsstille.  

Selgers oppgave blir i så fall å vurdere om vedkommende er kvalifisert og i stand til å tilvirke det ønskede produktet og i den forbindelse; detaljprosjektere løsninger dersom kjøper kun har en funksjonsbeskrivelse.  

Bestemmelsen i NS 8412 punkt 5.1 benytter de to alternative formene for prosjektering (funksjonsbeskrivelse kontra detaljbeskrivelse) på samme vis som man i entrepriseretten sondrer mellom utførelsesentrepriser (hvor byggherren detaljprosjekterer) og totalentrepriser (hvor entreprenøren detaljprosjekterer på grunnlag av byggherrens funksjonsbeskrivelse).  

Vi har skrevet om disse forskjellene i flere artikler. Utførelsesentreprisene reguleres av NS 8405 og NS 8406 med tilhørende underentreprisestandarder (NS 8415 og NS 8416), mens totalentreprisen reguleres av NS 8407 og totalunderentreprisen av NS 8417. Hvis du vil lese nærmere om entrepriseformene finner du en artikkel om dette her.  

På samme måte som for NS 8411 er det viktig at tilbudsgrunnlaget er «utformet på en klar og oversiktlig måte», jfr NS 8412 punkt 5.1, annet ledd. Eventuelle endringer og avklaringer partene kommer frem til i sine drøftelser må også nedfelles skriftlig og vedlegges tilbudsgrunnlaget, jfr siste ledd.  ‍

4. Selgers tilbud

Denne bestemmelsen (5.2) er identisk i de to standardene.  

Bestemmelsen regulerer to sentrale forhold vi vil fremheve.  

Vi vil starte med bestemmelsens siste ledd for der slås det fast at tilbudet forutsettes å samsvare med kjøpers tilbudsgrunnlag med mindre noe annet fremgår «klart» av selgerens tilbud. I så fall skal det også fremgå «hva avviket består i».  

Denne regelen kan sammenliknes med den situasjonen man står overfor i anbudsprosesser hvor tilbyder ønsker å ta forbehold. I så fall må forbeholdet fremgå av selve tilbudsbrevet og ikke bare gjemmes vekk i andre dokumenter, se f eks NS 8400 punkt 5.1.1 «Formkrav», annet ledd.  

I NS 8411 og NS 8412 punkt 5.2, siste ledd fremgår det at dersom ikke slike avvik fremgår på en klar måte, så pretenderes tilbudet å samsvare med kjøpers tilbudsgrunnlag.  

I bestemmelsens første ledd stilles det krav om at tilbudet må inneholde en akseptfrist for kjøper.  

Hvis ikke akseptfrist fremgår av tilbudet følger det av punkt 5.2 første ledd siste punktum at akseptfristen er 30 dager regnet fra «den dag da tilbudet er datert». Dersom tilbudet kun er gitt muntlig regnes fristen «fra tilbudet ble gitt».  

Når man skal beregne frister oppstår det tidvis spørsmål om friststart inkluderer den dagen som tilbudet er datert, eller om det er fra og med påfølgende dag. Vi viser i den forbindelse til formuleringen om at fristen regnes «fra den dag da tilbudet er datert».  

Ved fristberegning etter domstolloven § 148 første ledd fremgår det av denne at der frister er bestemt etter dager skal man ikke medregne den dagen da fristen begynner å løpe.  

Vår anbefaling er likevel at «fra» tolkes som at man medregner driften fra og med den dagen tilbudet er datert. Hvis tilbudet er datert 10.10.24 og akseptfristen er 10 dager vil således  akseptfristen utløpe i løpet av 20.10.24. Dette harmonerer best med avtalelovens § 2, annet ledd som opprinnelig gjaldt tilfeller hvor akseptfristen ble fremsatt pr telegram.  

Telegram brukes ikke lenger, men som for e-post i dag kom innholdet i telegrammet frem nærmest i det øyeblikk telegrammet ble sendt. Regelen i avtaleloven § 2 annet ledd for akseptfrister sendt pr telegram at akseptfristen begynte å løpe «fra det øieblikk» telegrammet var innlevert «til avsendelsesstedets telegrafstation».  

Dette er sammenliknbart med tidspunktet for når man trykker send på en e-post og akseptfristen begynner da å løpe.   ‍

5. Kjøpers aksept

Bestemmelsen (5.3) er identisk i de to standardene, og de enkelte ledd er en gjengivelse av de mest sentrale bestemmelsene i avtalelovens kapittel 1 om avslutning av avtaler.  

Som nevnt tidligere har vi skrevet en artikkel om denne formen for avtaleinngåelse, og den finner du her.  

Selv om punkt 5.3 er ganske klar og tydelig vil vi likevel knytte noen kommentarer til de enkelte deler.  

Hvis kjøpers aksept kommer frem innen akseptfristen, og aksepten ikke inneholder forbehold eller andre avvik fra tilbudet, så anses avtale inngått.  

Hvis kjøpers aksept kommer frem for sent anses kjøpers aksept for å være et tilbud. Selger står fritt til å avvise tilbudet, akseptere eller stille nye vilkår. Gjør han det siste vil kjøper stå fritt til evt å akseptere nye vilkår.  

Dersom kjøper overholder fristen, men det viser seg at aksepten inneholder forbehold eller nye krav til selger, så er dette i realiteten et avslag på selgers tilbud. Kjøpers «avslag» representerer i så fall et nytt tilbud fra kjøper om å kjøpe på nye vilkår. Selger er på dette tidspunktet fri og kan velge om han vil akseptere kjøpers nye tilbud, avslå eller selv fremsette nye vilkår med den konsekvens at kjøper blir fri sitt tilbud.  

Merk likevel bestemmelsens siste ledd. I denne åpnes det for at partene kan innlede forhandlinger eller avklaringer uten at tilbudet bortfaller. Dersom kjøper å innlede en slik prosess er det viktig at kjøper gjør det tydelig at man ikke avslår selgers tilbud, men likevel ønsker å drøfte nærmere bestemte vilkår. I så fall består tilbudet slik det opprinnelig lød ved avsendelse, men kjøper må lande en enighet med selger innen akseptfristens utløp. Gjør han ikke det bortfaller tilbudet med mindre partenes blir enige om å forlenge akseptfristen før den utløper.  ‍

6. Ordrebekreftelse

Bestemmelsen (5.4) er identisk i de to standardene.  

Mye tyder på at bestemmelsen er resultatet av en uheldig praksis hvor selger tidligere har oversendt sin standard ordrebekreftelse til kjøper – etter at partene har blitt enige og inngått en avtale.  

Bestemmelsen i punkt 5.4 er derfor nybrottsarbeid ved at den innfører noe helt nytt i forhold det som ofte praktiseres.  

Nå fremgår det klart at ordrebekreftelsen «skal stemme med det partene er blitt enige om gjennom tilbudet og aksepten».  

Det skal med andre ord ikke introduseres nye avtalevilkår av en part etter at partene har blitt enige.  

Dette betyr ikke at selger er utelukket fra å benytte sine egne standardiserte ordrevilkår.  

Poenget nå er at disse vilkårene må oversendes kjøper senest samtidig med selgers oversendelse av sitt tilbud.  

På den måten får kjøper tatt stilling til vilkårene og kan evt kommentere disse innen akseptfristens utløp.  

I tillegg vil vi fremheve noen viktige presiseringer som fremgår av punkt 5.4.  

For det første følger det av punkt 5.4 annet ledd at dersom selger har tatt et leveringsforbehold tatt i sitt tilbud så må selger huske på å gjenta dette forbeholdet uttrykkelig i ordrebekreftelsen.  

Dersom ikke selger gjentar forbeholdet anses forbeholdet for å være bortfalt.  

For det andre må kjøper varsle «uten ugrunnet opphold» dersom han vil anføre at vilkårene i ordrebekreftelsen er i strid med avtalen, jfr tredje ledd. Dersom ikke slikt varsel gis innen firsten skal ordrebekreftelsen legges til grunn slik den er, med mindre kjøper kan sannsynliggjøre at det foreligger slik motsetning mellom det avtalte og selve ordrebekreftelsen.  

En ting vi stusser litt over er at denne regelen i tredje ledd kun gjelder ved muntlige avtaler. Vi vil mene at det samme bør også gjelde der hvor man har en skriftlig forutgående avtale og så sendes det en ordrebekreftelse som på et eller flere punkter strider mot den skriftlige avtalen. Noe annet gir ikke mening.  Det eneste man kan stille spørsmål er om kjøper må reagere «uten ugrunnet opphold» også når det foreligger en skriftlig avtale for å unngå at kjøper evt blir ansett for å ha akseptert de nye vilkårene gjennom passivitet. Vi tenker det beste er; kjøper bør alltid sammenholde ordrebekreftelsen med avtalen uten ugrunnet opphold og melde fra til selger hvis det er avvik.